西方宪政背景下行政法概念的比较研究
“概念是反映事物本质属性的思维形式”,行政法的概念应当表达其本身的理念,反映一国行政法治的现实,从这个意义讲,行政法概念不是空灵之物,而是社会背景,尤其是宪政背景下的景观。
我们对行政法概念宪政背景的分析理应远远超越对概念本身的逻辑分析。
事实上,任何概念不可能脱离具体的环境而存在,缺乏概念的背景分析就会使概念无所依托,流于空泛。
近年来行政法学界在汲取西方行政法的同时,已经使行政法概念抽离了特定的宪政背景和成因。
毋庸置疑,宪政背景是行政法概念研究的重要的切入点,不同的宪政背景是行政法概念界定的基础。
行政法概念的界定,如果脱离宪政背景,不探究各国宪法或者政治背景的差别而简单套用他国结论,无异于削足适履。
本文首先选取英美法系中英美两国与大陆法系的法德两国作为分析路径,对西方宪政背景下的行政法概念作一概览式的回顾,力图揭示宪政背景对行政法概念、行政法观念的深刻影响。
在此基础上,对中国社会主义宪政与行政法概念的结合问题作出分析和判断。
意图在于:理清行政法概念的宪政背景及其发展脉络,消除行政法学界对不同法系行政法概念的描摹而引起的纷争,倡扬学界行政法概念向本土化、合宪化方向皈依,实现行政法概念界定上对西方国家的合理借鉴,以期对我国传统行政法概念有所突破,实现与新时期相适应的新的超越。
一、英美法系宪政背景对行政法概念的影响 英美法系行政法学者在研究行政法时,不大为概念下定义,“也没有明确的行政法概念”。
英美法系素来具有个人主义传统,因而,行政法也被RichardRawlings称为是“红灯理论”。
英国式宪政原则虽然批驳了法国式行政法(这以戴雪为代表),但是不可否认,英国的宪政体制国家孕育了英国版的“行政法”,而这种行政法观念却是与英国宪政历程同步的。
威廉·韦德爵士(SirWilliamWade)认为行政法概念应包括两个含义,一个含义是“它是关于控制政府权力的法”,另外一个含义是“管理公共当局行使权力、履行义务的一系列普遍原则”。
而且,他还指出:“实际上,整个行政法学可以视为宪法学一个分支,因为它直接来源于法治下的宪法原理、议会主权和司法独立。
”韦德的观点在英国很具有代表性,而对于行政法与宪法的关系则是独具慧眼的。
英国“行政法”概念的确定源于英国宪政历史、宪政原则、宪政实践。
1640年资产阶级以“清教徒革命”的形式开始了与封建主的争权。
经过大约半个世纪的斗争,1688年“光荣革命”(TheGloriousRevolution)后,君主立宪政体开始确立。
三百多年以来,英国政制一直循此路径至今。
英国行政法观念与英式宪政两个原则:(一)议会主权(TheSovereigntyofParliament);(二)法治原则(RuleofLaw)有绝大关系,分别论述如下。
在英国宪政历史中,议会被认为是资产阶级的乐园,而国王所代表的是行政权。
这正是资产阶级既得利益者所忧虑和悚惧的。
这种预设同时引起了宪政思想上的启迪、理论上的阐扬和宪制上的安排。
资产阶级革命以清教徒宗教改革面目出现,因而,从基督教性恶论分析是理解权力分立的钥匙。
性恶论源于对人性幽黯的认定。
“‘政府分权,互相制衡’的原则就是反映基督教的幽黯意识”基督教义中强烈的末世论期待与现实中政治秩序始终存在疏离与张力。
幽黯意识是清教徒参与1640年革命的重要原动力,而分权学说的首倡者洛克本人就是一个加尔文教徒。
在中世纪的宗教改革中,教会权力与世俗权力的颉颃消长的历史启发了这位分权学说的始祖。
教会是世俗政权之外的集团势力,是“集团多元主义”的表现。
洛克是英国式“权力分立”政制的思想者,再加之英国宪政运动早期与宗教革命相联,西方学者以为这次革命的重大影响“类似于一种核裂变的过程”。
而15世纪“主教会议至上论”所蕴含的代议制观念正是英国“主权在议会”说法的先河。
洛克论证了人民在革命后将主权让渡给议会的理论,这种理论至今续延。
此外洛克分权论还有其智识资源,这就是法律的命令理论(Commandtheoryoflaw),此种观点认为主权被划分为Gubernaculum(统治权)和Jurisdictio(司法权)。
国王行使后者时须谨遵法律。
由于限制王权的强烈意向,独立于国王意志的“立法权”树立了起来。
“根据英国的经验,洛克认定立法权是政府的最高权力,虽然他也承认行政机关有分享制定法令的可能性”。
立法权作为国家最高权力,在于“它有权为社会的一切部分和每个成员制定法律,制定他们的行动准则,并在法律被违反时授权加以执行”,而且,“社会的任何成员或社会的任何部分,所有的其他一切权力,都是从它获得和隶属它的。
英国宪法和行政法上许多制度直接由议会主权原则产生,如:政府须向议会负责(政府与议会);法院必须适用议会之法律,不能审查议会所通过的法律(议会与法院);英国法院对于行政争讼的管辖倘若无议会授权则只有在行政机关行为超越权限时才运用(法院与政府)。
同样基于对行政机关的疑惧,另外一个重要的原则——法治原则也显示了英国行政法的对行政权不信任的基本的控权理念。
2.法治原则 1885年,英国宪法学者A·V·戴雪在《英宪精义》中阐述了法治原则的三个涵义。
这三个涵义是戴雪在批判法国版行政法的基础上阐述的。
事实上这是戴雪的误解,但正是这种误解影响了英国法学界一个多世纪行政法的理念形成。
直到现在,人们仍然认可戴雪理论,它反映了人们“对行政权力增长的疑惧,对于‘控制’及正在受到剥蚀的‘古典自由’的强调以及对政府‘凶暴行事(runamok)’可能性的恐慌。
在韦德身后,潜藏着一个悠久的传统,我们可以从它的伟大的注释者戴雪的著作中予以昭示”。
19世纪中叶之后,英国开始奉行亚当·斯密学说和自由放任的经济制度,作为执政党辉格党成员,戴雪“法治”理论正是其政治倾向的述发。
戴雪甚至认为,法院不仅是法律的保留人,还是议会主权原则的捍卫者。
在英国,“法院实施控制的理由是假定它们藉此完成立法意志”,而法院控制的方式及其程序则完全由议会主权予以确定。
戴雪以法治观念支持了19世纪的一元化民主(unitarydemocracy),然而,本世纪以来多元民主(pluristdemocracy)的出现,已经使戴雪的原有的对法治原则的认知发生了变化。
但是戴雪法治原则理论“一直被提到具有一种教义性的说服力的地位,以至于在英国此后的一段时期中混淆了行政法的问题”。
然而从事实层面,而非行政法理论层面来看,英国宪法中法治原则对行政法的影响是非常明显的:首先,法治原则要求最大限度保障个人自由,制止行政机关不当干预;其次,行政法的主要内容是独立司法权对行政行为的司法审查;再次,行政权范围受到严格限制,最大可能地排斥行政权;最后,无法律则无行政,认为没有法律明确授权的行政行为,不具有公民服从的正统性而归于无效。
(二)美国 美国被认为是实行了典型的三权分立的国家。
宪制安排受英国的洛克和法国孟德斯鸠分权理论的启发,其宪政思想“本土化”的转化是由杰斐逊、潘恩等人来完成的。
正因为美国的宪政设计源于法国启蒙思想家,尤其是孟德斯鸠对司法权的强调,给了美国立宪者以启发,并建立了具有美国特色的司法审查制度。
宪政制度安排尘埃落定之时,几乎整个行政法制度及概念也得以定格。
美国学者K·C·戴维斯认为,“行政法是关于行政机关权力和程序的法律,尤其是包括规范对行政行为的司法审查的法律。
”而另一位著名学者B·施瓦茨则认为,“行政法是控制政府活动的法律,它规定行政机关的权力、权力行使的原则,和人民受到行政活动侵害时的救济手段。
”从上述定义可以看出美国学者的基本的行政法理念是:以法官为中心和由规则约束,而规则模型确保官员诚实的制度手段是压缩行政自由裁量权;对政策加以编纂;使决策程式化;限制授权。
1.权力分立(ThePrincipleofSeparationofPowers)和制衡原则(ThePrincipleofChecksandBalances) 分权制衡原则是美国对三权分立理论的理解,这一点显然与英国的议会至上不同。
在美国,法院的地位得到了确认和提高,它甚至可以对国会的法律进行审查。
法文化的继受使美国同样反映出与英国宪政主义相通的幽黯意识互约论。
17世纪中叶清教徒从英格兰到北美的迁移也承载了这种对人性阴黯面的体验与警惕。
制宪者之一的亚里山大·汉弥尔顿(AlexanderHamilton)声称:“我们应该假定每个人都是会拆烂污的瘪三,他的每一个行为,除了私利,别无目的。
”而麦迪逊更认为:“政府之存在不就是人性的最好说明吗?如果每一个人都是天使,政府就没有存在的必要了。
”在此人性预设的基础上,美国制宪者们才开始设计宪政体制。
孟德斯鸠是这一设计的制图者,但是孟德斯鸠对于“良好政体”的制图无法直接在美洲的土地上施工,尤其是司法审查部分。
完成这个转换须要提起一个人——英国人布莱克斯通,他认为“……这种独特和分立的司法权的存在构成一个维护公共自由的主要因素,除非在某种程度上普通司法既与立法权,又与执行权分立,这种司法权是不能长期维持的”。
布莱克斯通成为孟德斯鸠与首席大法官马歇尔之间关键的联系人。
在著名的1803年判决中司法审查得以确立,司法才真正成为三权均衡中的支撑力量。
美国学者M·J·C维尔认为制衡思想源自于混合均衡理论,而后者却源自1660—1750年英国的均衡政府理论。
美国宪制中独特部分正是这种“制衡”,甚至于“权力分立在均衡政制政府中是一个从属性的……因素”。
分权制衡原则成为美国版行政法研究的起点,行政法上的许多问题归根结蒂都要从这一原则中得以解释,比如19世纪末政府“第四权力”的解释就涉及到这个问题,再如20世纪行政权扩大是美国法院司法审查扩大与缩小的重要事实根据。
2.有限政府原则(ThePrincipleofLimitedGovernment) 这一项宪法原则认为政府权力是有边界的。
平面上,政府权力不得僭越国会和法院的权力;纵向上,联邦中央政府只享有宪法列举的权力,不能越出宪法设置的藩篱。
美国宪法学者把它认知为一个宪法原则,正说明他们对政府权力控制的高度关注。
这项原则给行政法学上带来的影响极为深远,并形成美国行政法的基本观念:行政干预必须有法律之限度;保障公民个人权力与自由是行政法题中之义;行政自由裁量权必须受到法律的适当制约;对公民个人自由和权利具有负面意义的行政行为必须接受司法审查。
(三)英美法系宪政背景对行政法概念影响的总体评价 从上述分析可以看出,英美行政法的概念受各自宪法原则的强烈辐射,甚至宪法的原则直接成为行政法的基石。
宪法原则中对行政机关的性恶先定和组织对行政机关的控扼是形成英美“控权”理念的渊薮;另一个制约行政法概念的诱因则是对三权分立理解的问题。
英美两国的宪政史还表明资产阶级革命(光荣革命、独立战争)孕育出的是把政府行为和欲得的自由被置于相互对立的地位并强化了个人主义的自由。
必须清晰地认识到两三百年宪政沿革形成的英美行政法理念恰恰不是能够重复展示的,它仅仅是一种历史的偶合。
正如W·Ivor·詹宁斯所说:“促使英国实行这种三分法的并不是政治理论,而是政治经验、逻辑以及某些偶然事件。
……它是历史的部分综合的产物,是对其中较为重要的后果所进行的一种验证。
”因此,从宪政角度进行的分析是一种历史的分析,它并非能够简单加以模仿和重复的。
我们从英美宪政的发展中可以看出,每当宪政实践与宪政理念发生变化时,行政法的概念、原理也在相应地进行着对应转换。
事实上,英国的拉斯基、罗布森、詹宁斯等人及美国R·B·斯图尔德和P·L·斯特劳斯都基于各自的对分权制衡的不同理解作出了自己对行政法的一反传统的认识。
二、大陆法系宪政背景下对行政法概念的影响 大陆法系的学者对行政法概念的分析,一般以区分公法私法为出发点。
“行政法系具体之公法,亦为宪法之试金石”。
大陆法系的宪政理念与宪政实践与英美法系的各行其道也造成了在行政法概念上的众说纷纭、大相径庭。
大陆法系学者的宪政意识不象美国那样大部是逻辑的产物,而更多的是一种从意识形态对纯粹分权理论的信奉。
因此法国能够在其权力分立原则下率先探讨行政法,如果说英美行政法更多是政治家的政治经验和重要政治后果的验证的话,法国版行政法是法国学者对三权分立宪政原则独特理解下的行政与司法实务中理性化的产物,这同样需要从宪政沿革中去寻踪觅迹。
(一)法国 法国有“行政法母国”之称,其行政法理论也最为完备。
在法国,学者们定义行政法时一般倾向于从公法角度去阐述,“行政法是调整行政活动的国内公法”,“从某种程度上说,行政法是公法的一支,它以国家行政体制为立法对象。
”学者术·瓦林认为:“行政法不仅包括行政权及其行使的程序和原则,公民在受到行政行为侵害时的救济措施,还包括行政机关的组织形式,行政机关颁布规章的权力及程序,文官制度,政府对财产的征用和管理,公共事业、行政责任。
”在行政法研究的侧重点上,法国学者认定的一个基点是“行政”,并且认为行政法的存续取决于两个条件:一个是行政部门成为国家主导力量,另一个是这种行政主导地位在导致私人生活方式变化的同时,引起了组织上,尤其是行政司法组织上的变化。
这种行政主导的理念同样源自于法国学者对三权分立理论中权力布设的构想和实践。
1.三权分立原则 三权分立原则是由1789年《人权宣言》第16条确定下来的。
此后权力分立成为法国宪政、宪制变动的一个焦点,几乎每次的宪政变革都以三权之间的权力分配为着眼点。
而行政权在其间显示的独特性是区别于英美国家的重大特点,在法国,行政权中含有实质上的司法权,行政诉讼属于行政权范畴是法国人的理解。
这是由阶级较量的历史形成的。
法国***中中央集权和行政制度比司法权更得人心,人们把行政权、司法权之间的斗争视为是新旧制度的殊死博斗。
最后制宪会议用法令形式确认了行政权的地位:“司法职能非常清晰,从此将与行政职能相分离。
法官将不得以任何方式干预行政人员的活动,违者以渎职论处。
”(1790年)“法庭不得就行政官员的行政职能对他们进行攻击,不得因他们的职能传唤他们到庭”;“严禁法庭受理任何种类的行政管理行为。
”(1791年)行政权代表公共利益,而且“法律救济(LegalRemedies)的发展只是从行政机关内部体系中形成起来的,在英美法系学者看来,‘准司法控制(Quasi—JudicialControl)’的主要目的是为了公共利益”。
而且,卢梭认为立法权和行政权是公意的行使,是不能分立与代理的,司法权则是英国混合均衡体制的产物。
1791年宪法中关于司法权的独立,被认为是“美国的示范而不是对政制理论的回应的结果”。
正因为对三权分立原则的法国式理解创造了法国版的行政法,也是基于此认识形成了“公共权力学说”、“公务学说”等法国行政法的原则和标准。
例如,从狄骥基于对行政权的时代分析,以社会联带主义理论提出了自己新的行政法观念——公务学说,可以看出学者对宪法中三权分立理解的变化引发了行政法概念上的巨大变化。
2.人民主权原则 人民主权原则是卢梭思想的核心部分,卢梭认为主权是不可分割与转让的,而主权就意味着执行公意(Volontégénérale)。
卢梭断言:“公意永远是公正的,而且永远以公共利益为依归。
”立法权是“公意的行为”,而主权主要靠立法权实现。
“立法权是国家的心脏”,“立法权是属于人民的,而且只能属于人民”。
卢梭的人民主权理论是同权力分立理论相联的,事实上,他一直反对英美式的纯粹分权均衡政制。
他的人民主权理论在行政法上的一个重大影响则是风行19世纪的公共权力学说,公共权力理论是拉菲利埃(EdouardLaferriere)所创,以公共权力作为划分“公意”与“众意(私益集合)”的标尺。
到了狄骥时代,狄骥在为阐述其“公务论”而向“公共权力论”发难时,采取的方式就是对卢梭“人民主权”原则的抨击:“……我认为国家这种公共权力之所以绝对能把它的意志强加于人,是因为这种意志具有高于人民意志的性质的这种概念是想象的,丝毫没有根据的……。
这些都说明人民主权原则不仅是法国宪政的基石,而且也是行政法理念的渊源,在法国,强调行政法“公”的性质大大有别于英美的公私混同而形成的理念与制度。