略论公司董事的义务

随着股东会中心主义向董事会中心主义的变迁，作为对内管理公司事务、对外代表公司的董事，其权利日趋扩张。基于扩权与扩责同步制衡的原则，在董事权利扩张之时，有必要强化董事的义务，并建立行之有效的责任追究制度。但我国《公司法》未能就此做出详尽的规定，存在立法漏洞。现正值国有企业股份制改造之关键时刻，从立法上完善和规范董事的义务，具有突出的现实意义。　　一、董事义务的理论基础—董事的法律地位　　董事的法律地位是董事权利和义务在法律上的体现，也是董事义务产生的理论基础。其实质就是董事与公司间存在何种法律关系。对此，理论界历来是众说纷纭，意见不一。　　笔者认为，要从理论上明确董事的法律地位，其前提是先要确定公司有无法人人格。关于公司有无法人人格有三种学说。即“否定说”、“拟制说”和实在说“。”否定说“认为公司是单个自然人及财产的集合，除此以外不存在其他任何实质的内容，否认公司的法人人格，因而公司也就无权利能力和行为能力可言。”拟制说“认为公司是通过法律的拟制而形成的权利义务主体，其独立人格为法律所虚拟，实际上公司本身并没有权利能力和行为能力。”实在说“则认为公司是具有独立人格的实在物，既有权利能力，又有行为能力。在这三种学说中，由于”否定说“威胁投资人和债权人的利益，影响交易安全而被抛弃，在此不赘述。同时笔者也认为”实在说“较”拟制说“更适合公司法人发展的现状和趋势。 论文网 　　依据“拟制说”的观点，公司的权利义务主体资格源于法律的拟制并无实际的意思能力和行为能力，而必须依赖于董事会、股东会及其成员的代理。所以，基于这一理论，有的学者认为董事与公司的关系是代理关系。但是依据民法上代理制度和“拟制说”理论：首先，公司的代理人（董事）是义务主体而非权利主体，董事对公司只承担义务，却不享有权利；其次，董事在代表公司时只代理合法行为，不代理非法行为，因而，侵权行为所引起的责任只能由代理人（董事）来承担；再次，代理关系是一种外部关系，董事不得处理公司的内部事务。很明显，这三个结论与现代公司法的普遍原则相悖。因此，“代理关系”一说不可取。　　相反，“实在说”将公司看作与自然人一样的“有机体”或“组织体”，其本身就拥有权利能力和行为能力。所以，董事与公司的关系是委任关系或信托关系。而这正是大陆法系和英美法系的通说。如日本《商法》第254条之三规定：“公司和董事的关系依照关于委任的规定。”台湾的《公司法》第192条（三）款规定：“公司与董事间的关系，除本法另有规定外，依民法关于委托之规定。”即“委任关系”说。至于“信托关系”则是英国大法官法庭（the court of chancery）将信托制度类推应用于公司领域而为拥有资产或为其他人利益行使代表资格功能的人精心设计的产物。 　　我国公司立法没有明确董事的法律地位。多数学者认为我国系大陆法系国家，采用“委任关系”说较为合理。 也有学者认为我国公司立法沿袭美国公司立法的理念，认为董事与公司存在“双重法律关系，一方面，董事对外是公司的代理人，另一方面，董事对内是公司的受信托人。” 但是，有一点是众所周知的。即不论是“信托关系”还是“委任关系”都不能完全概括董事的法律地位。　　“委任关系”说的缺陷：1、委任属于委任人与受任人间的内部关系，不具有对外关系的特征，而无法解释董事代表公司的外务活动。2、受任人在处理委托事务有过失或因逾越权限而造成损害，对于委任人应负赔偿责任。 因而这将不利于作为委任人的董事充分地发挥其积极性，影响公司利益的获得。3、多数国家的民法都对委任制度做了明确的规定，而我国《民法通则》缺乏相关的规定。《合同法》中的“委托合同”虽有相近的规定，但仍无法涵盖董事与公司间的“委任关系”。　　“信托关系”说的缺陷：1、信托关系成立后，信托财产的所有权流转于受信托人，但公司的财产所有权只能属于公司，董事不享有公司的财产所有权；2.依据信托法的“所有权与利益相分离”的原则，信托财产及其收益只能由受益人（股东）享有，这显然与公司立法实际不同；3.受信托人的义务是对信托财产谨慎处置，尽量避免风险，而公司法中的董事的重要义务是通过合法的风险性交易（Speculative Business）， 以使公司和股东获取利益。

代写论文 　　基于以上分析，笔者认为委任关系和信托关系实质上并非对立的矛盾体，相反，两者是统一的。所以就公司董事的法律地位而言，应赋予其双重法律地位。一方面，董事对外是公司的受信托人，基于信托关系履行受信托义务；另一方面，董事对内是公司的委任人，基于委任关系对公司内部事务尽善良管理义务。委任关系和信托关系的统一，可以弥补各自的缺陷与不足，使董事滥用职权的行为得以减小，有利于公司、股东和债权人的利益保护和交易秩序的维持，也使我国公司立法趋向现代化、国际化。　　二。董事的义务　　董事的义务是指董事作为公司的受任人和受信托人对公司所负的义务。尽管董事是由公司股东会所选任，但股东会属于公司内部的权力机构，并不能代表公司这一整体。所以说，董事只对公司而非对个别股东或者某一类股东负有义务。　　尽管学者对法律地位的认识和观点不尽一致，但对董事义务的认识都十分相近，这也是两大法系国家公司立法的共同点之一。基于董事与公司的“委任关系”和“信托关系”，董事具有以下两方面义务：　　（一）注意义务（Duty of care）　　在英美法系又被称为“勤勉、注意和技能义务”（Duty of diligence care and shill）、“注意和技能义务（Duty of care and shill）；在大陆法系被称为”善良管理人的注意义务“、”善管义务“。但是我国《公司法》未对董事的注意义务加以规定，造成立，法上的漏洞。 　　董事的注意义务产生的根源是董事与公司间的委任关系，其实质是一种管理义务（Management Duty）。其含义是董事须以一个合理的谨慎的人在相似的情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能履行其职责，如果董事履行其职责时，没有尽到合理的谨慎，他应对公司承担赔偿责任。董事作为对公司发展有重大影响的公司管理机关，享有法律、章程及股东会所授予的权力处理全公司所有的业务，左右着公司的命运，其地位十分重要突出。所以，董事应积极地参与公司事务的管理，对公司的事务尽应有的注意，善待公司利益。否则依据法律和章程就应对公司承担相应的法律责任。　　我国公司立法没有设立董事的注意义务，因而，在公司制改组过程中，由于体制不健全和法律不完善的原因，许多公司仅仅只是原国有企业的翻牌公司。董事会成员多数为原企业的领导干部，不具备应有的业务素质，怠于公司事务的管理和注意义务的履行，使公司（企业）管理混乱的局面没有得到根本的改善，而法律对此却无能为力。为了改变这一局面，有必要将董事注意义务法定化、明确化。现在，有三种途径可以弥补这一立法不足。其一，在修订《民法典》时，明确董事与公司存在委任关系和信托关系，根据委任和。