中国BITs中“投资”定义之重构
胡雅。
【摘要】“投资”的定义构成了BIT的基础，其范围限定了条约调整范围的大小。从国际投资协定的发展以及近几年中国BITs实践来看，中国现存的大多数BIT中的投资定义在立法体例和具体内容上明显滞后，不能满足保护和促进双边投资合作的现实需要，因此需要结合具体实践对中国BIT中的投资定义进行重构。
Abstract： The definition of “investment” constitutes the basis of BIT. It is the precondition for the application of various entity clauses and procedural provisions. Its scope limits the scope of treaty adjustment. Almost all international investment agreements define investment definition. From the development of international investment agreements and the practice of China"s BITs in recent years， the definition of investment in most existing BITs in China is obviously lagging behind in the legislative style and specific content， and cannot meet the practical needs of protecting and promoting bilateral investment cooperation. Therefore， it is necessary Reconstruct the investment definition in China BIT in combination with specific practices.
Keywords： BITs definition of “investment”。
definition of “investment”。
一、提出问题。
“投资”的定义构成了BIT的基础，是各个实体条款和程序条款适用的前提条件，其范围限定了条约调整范围的大小，因此，要拟定出能够更好地服务于BIT条约目的、更便于实现条款目的的投资定义条款。BIT中有关投资定义的模式一般分为两种类型，即开放式模式、封闭式模式。开放式模式从表面上看是涵盖范围最为广泛的，其通常采用“包括但不限于”的表述方式，进行非穷尽式的列举，几乎涵盖所有类型的投资。封闭式模式从表面上看是采用一种穷尽式的列举方式，仅仅保护被列举的投资类型，对列举以外的投资类型不予保护，这种方式是在“开放式”的基础上发展而来。我国目前大部分的BITs并未采取此种模式。
我国的BITs虽然采取的是 “开放式”模式，而非 “封闭式”，单从字面意思并不能比较出这两者之间孰宽孰窄。因为一方面，开放式列举的方式虽然明确列举的范围有限，但是外延是无限的，而封闭式结构只限于列举的投资类型;另一方面，从单纯的定义来看，封闭式结构所涵盖的内容非常之广泛，因为所列举的一种具体投资类型可能涵盖很多种类。所以由此来看，我国签订的大部分BITs对于投资的定义都存在扩张性的趋势，这样的做法在一定程度上符合国际趋势，但是“投资”定义不清在实际操作中会带来很多不便。下文以“北京城建诉也门共和国管辖权之争”为例，来说明我国BITs中有关“投资”定义之规定存在何种弊端，以及通过美国BIT范本、中加BIT的先进经验来说明应当如何改进。
二、案例分析。
申请人是北京城建集团有限责任公司（以下简称“北京城建”），被申请人是也门共和国政府（以下简称也门政府）。本案主要是关于北京城建在也门萨那国际机场的部分国际航站楼建筑施工争端纠纷。也门政府对工程建设项目造成了极大地阻碍，北京城建想终止该项目，于是向ICSID提出申请。双方争议的焦点之一在于，ICSID是否擁有管辖权，其中北京城建的行为是否属于“投资”是核心争议点之一。《华盛顿公约》25（1）规定中心管辖权适用于缔约国一方对另一国家进行直接投资而产生的争端。1因此，合格的“投资”是中心管辖权的前提。也门政府提出异议，其认为申请人仅仅只是一个建筑工程承包者，这在先前案例中Joy mining案2中被认为不是“投资”，其次所有的投资必须按照也门法律法规进行登记，而申请人北京城建并未完成这一手续。而北京城建则认为这一诉请源于其在也门的合格投资。其为了完成这次的项目其向也门共和国投入了大量的人力、物力、设备以及资金，这足以证明其行为符合中也BIT第一条中有关“投资”的规定。此外，该合同也符合《华盛顿公约》关于投资的规定且通过了Salini标准。3。
中也双边投资协定第1条4由此可以看出，中也双边BIT中有关“投资”的定义并未明确规定海外工程承包这一类别，这一规定给确定北京城建的行为是否属于投资造成了重大影响。通过对比《华盛顿公约》和中也BIT中的投资定义，仲裁庭得出如下结论：中也BIT中的第1条对“投资”的定义并未超出《华盛顿公约》对投资的定义范畴。北京城建对也门萨那国际机场新航站楼工程项目的“投入”使其可主张工程承包合同项下的“具有经济价值的行为请求权”，符合中也BIT第1条第3款的界定，这足以判定仲裁庭对北京城建主张的管辖权。即使适用“Salini 标准”，北京城建在也门的投入也符合该标准的四个要素，构成适格投资，理由如下：（1）北京城建在也门萨那国际机场新航站楼工程建设过程中投入了大量资本以及人员。（2）这种投入很明显地将北京城建置于被也门政府主权干预的风险以及其他商业风险之中。（3）建筑合同的执行必然持续一段较长期间，这也会使投资者面临一定风险。（4）也门萨那国际机场新航站楼工程耗资逾百万美元，这无疑有助于也门的经济发展。由此，仲裁庭得出结论：无论是适用“Salini 标准”，还是对比投资的定义，都可认定北京城建在也门的投资符合《华盛顿公约》和中也BIT 第1条的投资范围，应该受到保护。1虽然ICASD最终裁定其对该案具有管辖权，北京城建在管辖权方面取得了阶段性的胜利，但是众所周知自该案提出申请以来已经长达八年之久，严重侵害了北京城建的利益。中也BIT针对“投资”的定义采取的是开放式的列举，这一模式的外延是无限制的，但是对于没有明确列举出来的投资形式往往都需要当事人自己加以证明。这一情况不仅仅会给当事人造成人力物力的浪费，也会使得投资者深陷泥潭，造成更大的经济损失。
我国BITs应当与时俱进，积极改进条款，借以更好的保护投资者的利益。美国2012年BIT范本代表了该国在国际投资领域的最新成果，其中有关“投资”的定义更是值得我国借鉴。美国2012年BIT范本在2004年范本的基础上详细列举了“投资”的具体形式，强化了对投资的保护。首先，范本中封闭式“投资”定义所包括的资产类型同样十分广泛。美国2012年范本中总共规定了8种投资形式，表面上看其采取的是“封闭式”的投资定义，但这些列举所包含的内容是如此之广泛，以至于很难想象开放式投资定义所包含的哪些资产类型不能被这些条约所涵盖。其扩大了“投资”的范围，使得更多的投资被纳入BIT的保护范围，更大程度上保护了投资者的利益，使得投资者的利益在东道国遭受到损害时能够直接对其进行救济。
中国与加拿大之间签订的BIT中的第1条规定。2从条款内容可以分析得出2014年中加BIT对于“投资”定义做出了新的选择，即采用了以企业为基础的封闭式定义模式。相比较之前中国BITs中所采取的以资产为内容的开放式定义模式，这一模式表面看来将投资范围具体限制在十种类型中，范围较为狭窄。但是这里所说的狭窄只是从字面上而言，实际上这种封闭式定义模式列举的投资种类十分齐全，将企业的直接投资间接投资、有形无形资产以及交钥匙合同等权利都囊括进去，并且使得受保护的投资类型具体化。因此这种投资定义方式确定了投资类型，保护了东道国的海外投资者的利益，另一方面也防止了国际仲裁庭在过于宽泛的投资定义前滥用自由裁量权从而损害东道国的利益。
四、改进建议。
通过上述案例和文本分析，以及借鉴美国2012年BIT范本和中加BIT的先进经验，得出以下改进建议：
首先，详细列举投资范围，采用封闭式模式。我国目前大部分的BIT都采用的是开放式的列举方式，这样的方式虽然表面上看起来其范围是无限制的，可以囊括一切类型。但是随着时代的进步，投资的新类型不断出现，而针对其是否受到BIT的保护，官方未给出明确答复时就需要投资者自己加以证明，这样就需要投资者投入巨大的人力物力以及时间，有时候最后还无法证明，这会使得投资者陷入莫大的困境中，同时也会大大的打击投资者的积极性，不利于我国对外投资的发展。
其次，明确“投资”特征，限定“投资”范围，采用“负面清单”的方式将不受保护的投资排除在外。无论投资定义中规定的投资类型的种类有多少，都会或多或少的存在对投资的限制性要素。此时就需要把不被BIT视为“投资”的类型明确出来，以免因此而发生争端。同时为了进一步明确投资定义，可以增加投资特征作为一种规范性要素，这样无论是在采用封闭式还是开放式的定义的情况下，针对没有明确具体规定的投资类型，可以依据BIT中所规定的投资的特征进行判定，这位投资判定提供了一个可执行的标准，直接将不符合该特征的资产进行排除。
再次，根据本国在国际投资关系中的身份和地位来确定适合的投资定义。例如本国在大多数情况下处于资本输入国的地位，那么其就应该站在资本输入国的角度采取以财产为基础的定义模式，资本输出国在国际投资关系中处于进攻地位，最大的诉求是保护本国投资者在海外的投资，宽泛的投资定义可以最大限度地扩展受保护的投资范围。另一方面，由于缔约国投资实力对比悬殊，资本输入国不具备在资本输出国境内进行大规模投资的能力，因此后者无需担心广义的投资定义会给本国带来经济或者仲裁方面的风险。3如果一国相对于其它缔约方来说属于资本输入国，则期应当采取以企业为内容的定义方式。因为资本输入国的基本诉求是引进对本国经济发展具有促进作用的投资，另一方面其也希望对引入的投资加以监管，主要处于一个防御地位，这一模式内涵和外延都更加清晰明确。而当一国在国际投资关系中处于既是资本输入国又是资本输出国的地位时，则采用混合式模式，因为此时其主要诉求是既要吸引外资维护国家经济主权同时又要大力保护投资者的海外投资利益。采取此种模式，则可以界定范围适宜的投资，从而在一定程度上实现两者之间的一种平衡状态。
双边投资协定（BIT）作为目前国际投资法领域最为重要的法律形式，其对于资本输入国吸引外资和资本输出国保护本国的海外投资都起着重要的作用。我国目前正处于一个高速发展的阶段，而BIT在其中的重要地位不言而喻，“投资”定义条款作为BIT文本的基础，应当与时俱进，迎合时代潮流，除了要注重发挥BIT吸引外资的作用之外，还要更加注重BIT在保护海外投资方面的作用，从而能够更好的平衡投资者与东道国之间的关系，更好的保护投资者的切身利益。
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