《联合国反腐败公约》中的管辖权制度
【内容提要】《联合国反腐公约》的管辖权制度由立法管辖和执法管辖两个部分组成。立法管辖的规定体现为义务性规则和许可性规则，而执法管辖的规定则体现为一种限制。许可性立法管辖规则和限制性执法管辖规则注重缔约国主权，而许可性规则可能导致公约效力的减损。
【摘 要 题】专题研讨2：联合国反腐公约。
【关 键 词】确立管辖权/行使管辖权/义务性规则/许可性规则。
【正 文】 ; 《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)第42条是公约所设立的针对腐败犯罪的管辖权制度。《公约》的目的和宗旨是在全球范围内预防和惩治腐败行为，而管辖权的确立和行使是惩罚犯罪的前提，因而管辖权问题就凸显其在实现《公约》目的和宗旨方面的重要性。
; 依据国际实践，管辖权一般可以分为立法管辖权和执行管辖权。前者指国家通过立法确立其对某些事项的管辖权。如我国《刑法》第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”该法第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”上述两条规定依据属地管辖、属人管辖、被动国籍管辖和保护性管辖原则确立了我国法院对犯罪的管辖权，但这种管辖权仅仅是法律的规定。后者则指由国家的行政机关或法院实际地行使这种管辖权，从而使我国刑法得到执行。《公约》第42条规定的管辖权制度基本上包括了立法和执行管辖权的规定。 ; 《公约》确立的缔约国对腐败犯罪的立法管辖权制度是以属地管辖原则为主，以属人管辖和保护性管辖原则为辅，并兼采“或引渡或起诉”原则。《公约》第42条首先在第1款规定，缔约国应当确立对发生在其领域内，以及在其船舶和航空器内的犯罪的管辖权。这一款确立了属地管辖原则。其次，第2款许可缔约国对犯有腐败罪行的本国人，以及针对本国国民或国家犯有公约规定罪行的管辖权。这一款规定则体现了属人管辖和被动国籍管辖，以及保护性管辖的原则。再次，第3款要求缔约国在罪犯是本国国民而又不将其引渡时，确立本国对该犯罪的管辖权；第4款更是允许缔约国在罪犯在其领域内，不是其本国国民又不将其引渡时，确立本国对该犯罪的管辖权。这正是许多条约中采用的“或引渡或起诉”的原则。根据该第42条，犯罪发生在一缔约国的领域内或船舶及航空器内，则该缔约国“应当”确立对犯罪的管辖权，因而这是该缔约国的条约义务。在本国人在外国犯罪，或外国人犯罪的对象是本国人，或者犯罪针对的是该缔约国的情况下，缔约国则“可以”确立对这种犯罪的管辖权，可见，《公约》并未将属人、被动国籍及保护性管辖原则作为《公约》的义务来规定。显然，在《公约》中，属地管辖原则被确立为管辖制度的基础，因而是主要的管辖原则。与属地管辖原则相比，属人、被动国籍和保护性管辖原则则处于辅助的地位。 ; 该条第3和第4款均依据“或引渡或起诉”的原则，就缔约国在拒绝引渡请求时确立对犯罪的管辖权作了规定。但这两款在适用“或引渡或起诉”原则方面依所涉罪犯是否具有一缔约国的国籍而有所区别。第3款规定，各缔约国应当采取必要措施，当被指控罪犯在其领域内而其因该人为本国国民而不予引渡时，确立本国对根据本公约确立的犯罪的管辖权。这一款显然是确立了一项义务性规则，据此，缔约国在不引渡本国国民时确立对该国民的管辖权成为缔约国在本公约下的条约义务。第4款则规定，各缔约国还可以采取必要措施，当被指控罪犯在其领域内而其不引渡该人时确立本国对依据本公约确立的犯罪的管辖权。该款虽然也适用了“或引渡或起诉”的原则，但与第3款有着明显的区别。区别之一是该款适用于罪犯不是该缔约国国民的情形；区别之二是该款并未将缔约国确立其管辖权规定为本公约下的条约义务。因此，第4款应当是一项许可性的条约上的普遍管辖原则，使缔约国在相关情形下确立对腐败犯罪的管辖权成为许可性的权利而非条约的义务。 ; 《公约》对执行管辖权的规定主要体现在第42条第6款。该第6款规定，缔约国在不影响一般国际法准则的情况下，可以行使其根据本国法律确立的任何刑事管辖权。根据这一款，国家可以根据本国法律的规定来行使刑事管辖权，但不能以违反一般国际法准则的方式或手段来行使这种管辖权。
; 《公约》第42条确立的管辖权制度具有两方面的意义：一方面，它确立了缔约国作为条约主体行使国家管辖权的限度；另一方面，它确立了缔约国采取国内法上的措施以赋予国内机关管辖权的义务或权利。管辖权的问题涉及到国际法和国内法两个方面。国际法上的国家管辖权和国内法上国家机关的管辖权是不同的。国际法根据某些原则决定国家行使管辖权的限度，而国内法则规定国家在事实上行使这些管辖权的范围和方式。① 简而言之，国家的管辖权取决于国际法，国家机关特别是法院的管辖权则取决于国内法。《公约》第42条第1至第4款的目的，正是规定和许可缔约国通过国内法确立对腐败犯罪的管辖权。 ; 依据一般国际法，国家只有依据一定原则行使管辖权的权利，而没有行使管辖权的一般义务。因此，一般国际法上关于国家管辖权的规则一般是许可性的而不是义务性的。这些原则包括属地原则、属人原则、保护性原则和普遍性原则(任何国家对一个国际犯罪行为均可以行使管辖权)。至于被动国籍原则或者主要是美国主张的效果原则(对发生在外国的并在管辖国造成包括经济方面的效果的行为行使管辖权)② 是否是习惯法上的管辖原则，则长期以来一直存有争论。③ 然而，《公约》第42条第1款规定的属地管辖原则和第3款关于在不引渡本国人的情况下根据“或引渡或起诉”原则在国内法上确立管辖权却是义务性的。根据条约法公约关于“与国际法强制规律相抵触者无效”的原则，只要不与国际法强制规律相抵触，习惯国际法上的许可性规则却可以通过条约将其规定为义务性规则。这不但是《公约》确立的规则，也是其他有关惩治腐败的公约的一致实践，如《经济合作与发展组织禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》、《美洲国家反腐败公约》、《非洲联盟反腐败公约》、《欧洲委员会反腐败刑法公约》等公约中均有如是规定。惩治其他犯罪的国际公约也有类似的规定，例如，《关于制止非法劫持航空器的公约》(海牙公约)第4条规定，缔约国应采取必要措施对劫机犯罪实施管辖权，并在不引渡的情况下，在国内法上确立对劫机犯的管辖权。 ; 除上述第1款和第3款外，《公约》第2和第4款关于属人、被动国籍、以及不引渡非本国人时在国内法上对犯罪确立管辖权的规定都是许可性的。依照该条第6款，缔约国在国内法上还可以根据其他原则确立对腐败犯罪的管辖权。这里所说的其他原则，不但包括该条第2、4款所适用的原则，也包括《公约》没有规定的管辖原则。效果原则可为一例。经1998年修正案修正的美国1977年《对外腐败行为法》采用了效果原则，以确定对涉外腐败犯罪的管辖权。对发生在美国领域外的腐败犯罪行为，只要可预见并实质性地影响到美国的商业利益，即使非美国人或公司所犯，美国法院也拥有管辖权。④ 效果原则虽为许多国家所反对，因而不是习惯国际法所认可的管辖原则，但已为越来越多的国家和地区所采用。⑤ 依照该第6款，只要不为一般国际法所禁止，国家可以在其国内法上确立任何管辖权原则。