反垄断法的私人实施在欧盟及其成员国的发展
内容提要: 反垄断法的有效实施不能完全依赖反垄断公共执法机构，应该构建反垄断法的私人实施和公共执行之间的合作协同关系，赋予市场主体更多的参与反垄断法实施的权利，创造各种条件发挥私人主体在反垄断法实施中的积极作用。许多国家和地区，特别是欧盟和欧盟成员国开始关注或强化私人主体在实施反垄断法中的作用，探讨或采取了立法措施来促进反垄断法的私人实施。在构建该机制的过程中有许多值得我国借鉴之处。从长远来看，我国应该构建反垄断法的私人实施机制。
反垄断法的私人实施是相对于反垄断法的行政执行机构的公共执法而言的。[1]环顾世界各国的反垄断法实施体系，公共主体在其中发挥了主导作用。但最近的研究表明，许多国家和地区逐渐开始关注或强化私人主体在实施反垄断法中的作用，探讨或采取了立法措施来促进反垄断法的私人实施。[2]在全球范围内越来越重视反垄断法中的私人实施问题已成为一股潮流。对此问题，尽管仍然存在不同的观点，[3]但更多的理论界和实务界的人士都认为，垄断问题往往涉及广泛的市场主体和公共利益，反垄断法的有效实施不能完全依赖于反垄断执法机构，应该构建反垄断法的私人实施和公共执行之间的合作协同关系，赋予市场主体更多的参与反垄断法实施的权利，拓宽利益诉求的渠道，创造各种条件发挥私人主体在反垄断法实施中的积极作用。通过建立携手并进的多元化的实施机制，覆盖所有的反垄断行为，从而达到有效维护竞争的政策目标。各国的反垄断执法机构和法院已经逐渐意识到有效的、高效率的反垄断法实施机制要求权力下放以及私人化，缺乏私人实施和公共执行的任何一方，反垄断法的实施机制的效率将会受到影响。
反垄断法的私人实施是公司和个人等私人主体行使享受自由和竞争性的市场这一权利的方式。通常的含义是指为了打击违反竞争法的行为而提起民事诉讼，是掌握在反竞争行为的受害者手里的自主地实施竞争法的方式。因此，反垄断法的私人实施也可称为反垄断法的私人诉讼。通过私人诉讼获得民事救济的方式主要包括排除侵害和损害赔偿这两种类型。世界各国和地区的反垄断法中大多都规定了这两种民事救济手段。[4]考虑到排除侵害较为简单，以及损害赔偿制度在各国（地区）反垄断法的私人实施中所发挥的作用，本文主要集中论述反垄断法的损害赔偿诉讼制度。如果不做特别说明，反垄断法的私人实施与反垄断法的损害赔偿具有同样的含义。另外需要加以说明的是，反垄断法、竞争法、反托拉斯法等概念是各国不同的称谓，在本文中具有同样的含义，不作区分。[5]。
在全球范围内私人实施反垄断法的数量不断增长。目前，已有30多个国家建立了私人实施反垄断法制度。[6]并且，越来越多的国家开始采取各种立法努力为反垄断法的私人实施扫除障碍。从这些趋势中我们可以判断出，反垄断法的私人实施将在维护有效竞争和促进消费者权利保护方面发挥更为重要的作用。
1．英国。
总体来看，反垄断法的私人实施制度在欧洲大陆还远没有发展起来。英国在过去的10年里，其竞争法经历了较为激进的变革，其中的私人实施制度率先走在了其他欧洲国家的前列。
在1998年英国彻底修正其竞争法之前，竞争法的实施在传统上更多地是依靠公共执法，相关的法律给私人留下很小的空间。私人执行还不承担重要的作用。 1998年，英国公布了《1998年竞争法案》（《Competition Act 1998》）。为了和欧共体竞争法的结构保持一致，该法案废止了许多法律并把相关的法令合并在这个单一的法案中。在《1998年竞争法案》的草案里，明确写入了损害赔偿的权利，但遗憾的是最终没有被通过。另外，还有一些问题，例如，公平贸易局（Office of Fair Trade）作为英国的竞争法执法机构，其决定和认定是否对法院有拘束力，都没有作出明确的回答。因此，在该法案生效仅一年后，立法者就要求进一步改革英国的竞争法，特别是要求采取措施促进私人实施竞争法，为此公布了题为“世界级的竞争制度”的咨询文件。在这份文件中，私人诉讼被看作是实施反垄断法的一个重要力量，认为那些受到垄断行为损害的个人提起损害赔偿诉讼可以使得公共执法机构的资源放在集中处理那些严重危害竞争的案件，这样私人资源的利用可以对公共资源起到补充的作用。2003年6月生效的《企业法案》（Enterprise Act 2002）修正了许多1998年竞争法案的规定，包含了许多重要的措施以鼓励私人损害赔偿诉讼。依据这一法案，英国建立了专门的竞争法院—竞争上诉法庭（Competition Appeal Tribunal）。竞争上诉法庭享有广泛的管辖权。根据该法案，欧盟委员会或英国公平贸易局已经认定违反竞争法的损害赔偿申诉案件可以到竞争上诉法庭去申诉。[7]如果还没有被公共机关作出违法认定，则要到高等法院去申诉。不仅原告可以对违反英国竞争法或者是欧盟竞争法的行为提起损害赔偿诉讼，而且可以允许那些在本国提起损害赔偿诉讼有困难的其他非英国申诉方在英国提起损害赔偿诉讼。在英国高等法院审理的Provimi v. Aventis 案件中，法院认为，英国或者是外国申诉方可以对因违反欧盟竞争法的行为而受到的损害可以在英国法院对受到的整个损失提起损害赔偿诉讼，而不论损失是在哪国发生的，只要有一个英国分支机构实施了反竞争行为。这种管辖权上的扩大使得英国成为欧盟范围内私人诉讼的可供选择的法院地国。此外，到竞争上诉法庭的申诉不是排他性的。因此，对私人当事方的保护没有降低，申诉方在穷尽所有申诉程序后还可以到民事法院申诉。企业法令的另外一个新的作法是引入了被称作“团体诉讼”（Group Litigation Order）的概念，即一个代表机构代表或者是在征得两个或两个以上的对同一个违法行为提出申诉的消费者同意后到竞争上诉法庭提出损害赔偿申诉。为了激励使用这种集团诉讼的方式提出损害赔偿，消费者的定义被定义得很宽泛，其范围包括了间接购买者，最终的消费者也被包含在内。这一点是很独特的，与美国的规定有很大的不同。在美国，间接购买者，包括最终的消费者，在联邦这一层是没有资格提起损害赔偿诉讼的。
2007年初，英国公平贸易局发起了非正式的讨论，就如何促进消费者和企业提起反垄断损害赔偿诉讼广泛征求意见。[8]。
2．德国。
德国于1957年颁布了《反对限制竞争法》。该法于1958年1月1日生效起，已经历了7次重大修正。虽然德国反对限制竞争法有近50年的历史了，但长期以来，这一法律的前6次修正并没有适当地加强私人实施反竞争法的作用。可以说，像其他欧盟国家一样，德国没有私人实施反垄断法的传统，其反垄断法的实施主要是依靠联邦卡特尔局这样的公共执法机构。为了和欧共体竞争法的变革保持一致，德国在1998年第6次修订《反对限制竞争法》后，近年来又对其作了重大的修正，新修订的法律于2005年7月开始生效。与前几次修订不同的是，这次修订旨在通过方便对违反欧共体竞争法和德国竞争法的行为提起损害赔偿和禁令救济的方式来加强消费者和竞争者这些私人主体实施竞争法。
第7次修订的核心条款是第33条。这一条明确规定，申诉方可以援引本条来对违反欧共体条约第81条和第82条或者是德国《反对限制竞争法》的行为申请禁令救济或者损害赔偿。无论是过错还是过失都可以获得损害赔偿。而且，反竞争行为并不必指向申诉方，也就是说，任何受到反竞争行为的个人都可以提起损害赔偿诉讼，包括间接的购买者和竞争者。新法还规定，欧盟委员会、联邦卡特尔局，甚至欧盟成员国负责竞争事务机构认定的违反欧共体条约第81条和第82条的决定都对德国民事法院有拘束力。此外，新法明确排除了转嫁抗辩。[9]所有的这些法律措施都激励私人提起反垄断损害赔偿诉讼，从而有助于促进私人参与反垄断法的实施。[10]。
3．欧共体。
与美国的情况截然不同，私人实施欧共体竞争法不占主要地位。长期以来，以欧共体委员会为代表的行政机构是欧共体竞争法实施的重心。当欧共体委员会反垄断专员克罗斯（Neelie Kroes）女士建议把私人实施欧共体竞争法问题纳入到委员会的议事日程中时，立刻遭到了来自各方面的怀疑，指责她以牺牲欧洲的法律传统和法律价值来进口美国的思想。但从最近几年的欧共体竞争立法的改革以及学者和实务界人士的讨论中，我们可以看出，欧共体开始探索在其竞争法的实施体系中引入私人实施制度。
不像我国这样，有单独的反垄断立法，欧共体的竞争法立法体系包括基础性条约中的规定、在实体法和程序法方面发布的大量的条例、指令和通告。除了成文法外，欧共体委员会关于竞争案件的裁决以及欧洲法院和欧洲初审法院关于竞争案件的法律判决也构成欧共体竞争法的重要渊源。[11]其中最为核心的条款是欧共体条约中的第81条[12]和第82条[13]以及在2004年5月1日之前一直适用的关于实施第81条和第82条的第17号条例[14]。多年来，第17号条例一直是欧共体委员会执行欧共体竞争政策最为重要的法律依据。
2004年5月1日，欧共体反垄断法的实施进入了一个新的阶段。这一天，不仅是扩大日[15]，也是竞争日。从1962年就开始具体实施欧共体竞争法的第17号条例被第1/2003号条例[16]所取代。新条例彻底改革了原有的竞争法实施机制，标志着欧共体竞争法整体的现代化，因此被称为欧共体竞争法的“现代化条例”。自20世纪50年代欧共体诞生以来在竞争政策领域从未发生过如此重大的变革。[17]曾经负责欧盟竞争事务的欧盟委员会委员莫迪（Mario Monti）先生称其为“欧盟竞争规则实施方式的一次革命”。[18]该条例为私人实施欧共体竞争法开辟了道路。
根据第 1/2003号条例，欧共体委员会和成员国竞争主管机构构成一个竞争机构的网络，负责欧共体竞争规则的公共执行。这些机构可以作出认定企业违反欧共体竞争法的决定和征收罚款的决定。新条例最核心的变革之一是废除了欧共体委员会对第81条第3款[19]豁免权的垄断以及事前通知程序。根据第17号条例，第 81条第1款和第2款以及第82条在成员国具有直接适用性，成员国的竞争机构和法院可以直接适用它们来审理竞争案件，但只有欧共体委员会才有权根据第81 条第3款对限制竞争的协议予以豁免。旧条例要求企业对其认为有可能违反第81条第1款的行为，向欧共体委员会申报，如果符合豁免条件，委员会则会做出一项决定，对该协议或行为给予豁免。根据旧条例，成员国法院执行欧共体竞争规则受到限制。因为企业只需要向委员会提交通知，对该企业提起的私人诉讼就得中止。第1/2003号条例废除了委员会的这一特权，这样，成员国的法官就可以直接裁定在具体的案件中，是否符合第81条第3款的规定而得到豁免，从而扫除了成员国法院广泛地适用欧共体竞争规则的障碍，为实施欧共体竞争法发挥更大的作用开辟了道路。欧共体委员会全力下放的一个主要目的是减少委员会的工作负担，使其从众多的通知程序中解脱出来，把更多的资源和精力放在处理那些最严重的损害竞争的案件上，例如发现和处理核心卡特尔案件。但执行竞争法权力的下放会导致公共监督的减少，因此，要求私人当事方更多地诉诸于成员国法院来提出损害赔偿，从而补充竞争法公共执行机构的工作。这一改革的目标就是为更有效地实施欧共体竞争法开辟道路。
需要说明的是，在欧共体法中，有这样一条普遍的原则，即欧共体法赋予的个人的权利，如果没有欧共体规则来保护这一权利，则由成员国法律规定救济方式和程序等对这一权利加以保护。私人实施欧共体竞争法是通过在成员国法院的救济来保护欧共体法中的权利的问题。因此，违反欧共体竞争法的损害赔偿诉讼由成员国法院来调整。在第1/2003号条例的序言中明确承认了成员国法院在维护欧共体权利中的重要性：“成员国法院在运用欧共体竞争法中起着重要的作用。在处理私人间纠纷时，成员国法院保护了欧共体法律中规定的权利，例如，对违法行为的受害者给予损害赔偿。这里成员国法院对成员国竞争当局起了补充的作用。因此，允许它们整个地适用条约的第81条和第82条。”[20]不仅如此，欧洲法院在判例法中确立了成员国对欧共体权利提供救济必须遵守的两个原则，即平等原则和有效性原则，前者要求对欧共体权利的救济不能低于对成员国法律中规定的权利的救济；后者要求对不能使行使欧共体权利在实践中不可能或过分的困难。
实际上，早在第1/2003号条例颁布之前，在2001年欧洲法院的判例 [21]中就裁决，成员国法院在适当的情况下，允许私人提起损害赔偿诉讼，“这样一种权利的存在，提高了欧共体竞争规则效能的发挥，抑制了缔结那些隐蔽的、限制和扭曲竞争的协议。从这一点来看，到成员国法院提起损害赔偿诉讼非常有利于保持共同体内有效的竞争。”欧洲法院在这一案件中对私人实施的态度表明，损害赔偿诉讼是有效执行竞争规则的不可缺少的组成部分。
从以上可以看出，欧洲法院的判例以及第1/2003号条例为私人实施欧共体竞争法提供了法律基础，使其具有了合法性，并且增加了私人实施反垄断法的可能性。自20世纪90年代以来，向成员国法院分权一直是欧盟竞争政策的核心内容。欧盟竞争法通过赋予个人以权利，使得该法能够通过个人在成员国法院提起诉讼的方式得以执行。与传统的欧盟委员会集中执行方式相比，个人诉讼的方式更能使欧盟竞争法通过成员国国内立法发挥作用。
二、私人实施反垄断法机制的现实障碍与解决方案—欧盟对私人实施反垄断法的讨论。
建立在私人实施反垄断法的合理性基础之上，许多国家和地区开始探讨建立私人实施反垄断法的配套机制，为私人实施反垄断法创造适宜的制度环境。其中，欧盟，作为私人反垄断法远没有发展起来的地区，讨论最为激烈，广泛地征求各方意见，出台了一系列的文件，探讨阻碍私人实施反垄断法发展的各种因素以及解决方案，为相关的立法做充分的准备。鉴于目前我国和欧盟在反垄断法的实施方面有许多共同之处，例如奉行行政罚款中心主义，私人实施数量很少甚至没有；阻碍私人实施的现实障碍也有很多共同点，因此，这里通过分析欧盟私人实施反垄断法的障碍和解决方案，期望获得对我国未来构建私人反垄断法的机制有益的经验。
欧洲法院的司法判例赋予了私人损害赔偿的权利，为私人实施反垄断法奠定了合法性基础，[22]2004年5月1日开始实施的第1/2003号条例为私人实施反垄断法开辟了道路，使法律上的权利成为一种可能。但是，新条例颁布之后，并没有产生像委员会期望的那样多的损害赔偿诉讼。如何具体地实现这一权利在实践中还没有形成配套的制度，在实践中还存在种种的障碍，这些障碍使得这一权利常常还仅仅是理论上的权利。为改变这种状况，以便为私人实施反垄断法创造条件，欧共体委员会采取的第一步是确切地了解整个欧盟私人实施反垄断法的状况。委员会委托阿舍斯特（Ashurst）律师事务所从事这一工作。结果该事务所所做的报告[23]表明，从1962年实施第17号条例以来的40年里，只有大约60例损害赔偿案件。[24]无论是在欧共体层面还是成员国层面，反垄断法的私人实施完全没有发展起来。各国存在的障碍各有不同，但有一些是共同的。是哪些障碍阻止了私人到法院提起损害赔偿诉讼呢？对这一问题，可以从另一侧面得到解答：为什么在美国私人实施反垄断法蓬勃发展，而在起源于此的欧洲大陆却没有发展起来呢？作为一种救济制度，通常情况下，只有当事人意识到法律所提供的救济途径迅速、有效和公正的时候，才能激发其寻求法律救济的热情，而不使法律规定的救济形同虚设。[25]通过对比发现，存在于美国的一系列的激励机制在欧洲的缺失导致了这一结果。
(1)集团诉讼。对于诉讼请求很小的私人受害者来说，如果提起的损害赔偿相比要承担的诉讼费用要少，他或她就没有积极性提起诉讼。在这种情况下，私人就会倾向于加入集团诉讼。反垄断的集团诉讼不仅为那些大量的诉讼请求很小的私人受害者提供了诉讼的方式，还能够提供强大的威慑力，给所有的消费者带来好处。
（2）胜诉酬金制。尽管集体诉讼通常比个人诉讼在成本上是有效的，但或许集体诉讼还不足以激励私人提起诉讼，因为还需要金钱、时间和精力去提起损害赔偿诉讼。美国解决这一问题的办法是实行胜诉酬金制（contingent fee）,即律师只在胜诉的情况下才收取报酬。通常收取较高的费用，可以高达当事人获得的损害赔偿金额的三分之一。在胜诉酬金制度下，律师事务所先承担律师费等费用，诉讼成功时再从损害赔偿金中扣除。美国通过这一制度，大致解决了诉讼费用问题，也刺激了私人律师积极参与诉讼。当然，这一制度也带来了一些消极影响，例如，在美国，代表原告的律师为了降低诉讼风险，经常寻求庭外和解来解决案件。相反，在欧盟的大多数国家胜诉酬金是不被允许的。在西班牙，胜诉酬金被认为是律师和客户之间的私人的事情，但仍然受到限制。例如，律师收取的费用不能纯粹是和结果有关的。