再保险合同定位的若干问题探讨
再保险合同的性质，从合同内容上看应归类于保险合同而非合伙合同，从缔约目的上看应归类于责任保险合同而非从属于原保险合同。
再保险合同在与原保险合同的关系上，表现为独立性与从属性等二维层面。
独立性指两合同间内容的彼此独立，从属性则指两合同效力上的彼此一致与关联。
我国相关立法仅有独立性之规定，而从属性之规定则显缺乏。
为充分发挥再保险合同的良善功能，应尽快完善再保险合同的立法。
再保险（reinsurance）系保险人以其所承保的危险， 转向他保险人为保险的契约行为，可谓为“保险之保险”（the insurance of insurance）。
“其……对于再保险人而言，则有达成危险分散、节减营业费用与获致优厚利润之效能；而对原被保险人，亦有加强安全保障、简化投保手续及提高企业信用之功能。
”（注：袁宗尉：《再保险论》，三民书局1972年版，第12页。
）再保险合同及运用，均较一般保险合同更为精密、复杂且多变化，其影响之深远足以左右保险事业的发展，然而在国内并未受到应有的重视。
本文拟从再保险合同的概念出发，讨论再保险合同的性质，进而探讨再保险合同的独立性及从属性，以期对再保险合同有进一步的认识。
一、再保险合同的界定 （一）再保险合同的性质 再保险合同虽种类繁多，方式互异，其本质究竟是什么？似乎仍有探讨的必要。
关于再保险合同属性的主要学说有： 1.合伙合同或上其他有名合同 有学者认为，再保险合同为原保险人与再保险人以分担危险为共同目的之合伙合同。
此说认为就其机能而言，原保险人与再保险人由于危险分担之结果，在利害关系上有共同性，与合伙之性质相似。
易言之，再保险合同之当事人，就危险之分担、利益之获得而言，有其共同之目的，如此结合，无异合伙。
再由再保险的种类观察，不论比率再保险或溢额再保险，均由原保险人对原被保险人负给付之责，正如合伙债权人对合伙体请求履行合同之责。
至于原保险人与再保险人责任的分摊，均由再保险合同决定，犹如合伙合同中约定出资额的多寡决定合伙人责任的大小。
此说为德、日、法等国早期判例所采用。
（注：袁宗尉：《保险法》，台湾三民书局1969年版，第69页。
）笔者以为，就要件分析，合伙乃当事人互约共同出资以经营共同事业之合同，亦即必须有共同之合伙财产，当事人亦须以经营共同事业之意思而订立合同。
而事实上原保险人与再保险人之间并无共同出资，且订立再保险合同之目的亦非在经营共同事业，加之再保险人与原保险人系两独立的法人，各为合同之主体，并非两者成为一合伙体，故再保险合同非合伙合同。
早期代表性之见解还有保证理论、（注：此说认为，再保险合同的从属性与保证契约从属于债权契约而存在，两者有相似之处，故认为再保险人类似于保证人之地位，若担保保险人于事故发生时拒付保险金，将由再保险人代负履行之责。
）转让理论（注：此说认为，原保险人将其对原被保险人之权利义务移转给再保险人，亦即契约主体的变更。
）及委任理论（注：此说认为，再保险人是受原保险人之委任，处理原保险人承担危险等事物。
）等，但由再保险的各种方式观察前述理论，发现其均难以自圆其说。
以比例再保险为例，原保险人将所承保之危险按一定比例分出给再保险人，由再保险人承担一部分危险，这并不能使再保险人立于保证人的地位，进而代原保险人履行合同。
而转让理论对比例再保险似可圆满解释，但对溢额再保险则无法自圆其说。
另外，订立再保险合同后，原保险人仍须处理理赔等工作，并非委由再保险人处理，故委任理论亦无法妥善解释再保险合同的性质。
2.保险合同说 由于再保险合同既非合伙亦非民法上其他有名合同，就应从再保险人与原保险人间的合同内容加以观察。
由此可以发现，不论比例再保险或溢额再保险合同，均系由原保险人给付一定保险费，而由再保险人承担危险的双务合同。
此合同的内容与保险合同的内容相一致，故再保险合同应为保险合同无疑。
亦即同种保险说、继承说。
因再保险之成立与否，仅视原保险是否存在，而其实质内容仍以原保险合同之内容为基础，亦即认为再保险合同系由两个团体承担同一危险，而构成同一利害共同体，再保险人赔偿义务与原保险人赔偿义务同时发生，再保险与原保险属于同种保险。
故原保险合同若为财产保险，则再保险合同为财产保险；原保险合同为人身保险者，再保险合同仍不失为人身保险。
因为其保险标的并未改变。
（注：陈继尧：《再保险实务研究》，台湾三民书局1976年版，第47页。
此说认为， 再保险系基于原保险合同中原保险人对原被保险人之给付责任，而以填补此种给付为目的之一种责任保险。
因责任保险合同所保险之对象，并非被保险人于保险事故发生时所致之财产损失，而是避免其因法律或合同所负之增加或扩大，所保护者为消极之保险利益，亦即一种不利之关系。
再保险合同对原保险人的保护，正是其依原保险合同所负之赔偿责任，故其性质应为责任保险。
换言之，不问原保险为财产保险或人身保险，再保险均属责任保险。
（注：［日］田边康平：《保险契约法》，台湾财团法人保险事业发展中心出版社1993年版，第116页。
） 综上所述，关于再保险合同，《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）仅有两个条文的规定。
其中第28条规定：“保险人将其承担的保险业务，以承保形式，部分转移给其他保险人的，为再保险。
”这是我国法律对再保险合同概念的界定。
笔者认为，我国法律虽然对再保险合同的性质作出了明确规定，但上述法律条文所称“将其所承担的保险业务……转移给其他保险人”至少有以下两层含义：其一，不论原保险合同为寿险或非寿险，再保险均系基于有效合同基础之上而成立的保险合同；其二，再保险之特征为责任转嫁或分担。
据此，笔者认为，我国法律虽然没有明文规定再保险合同为责任保险，但从国家立法宗旨和当事人缔约目的观察，此种合同在性质上当属责任保险合同无疑。
（二）再保险与相似制度的比较 为了更进一步明确再保险合同的特征，有必要比较与再保险相类似的制度——共同保险与重复保险之间的差异。
共同保险（co—insurance）是由两个或两个以上的保险人联合直接承保同一保险标的、同一保险利益、同一保险责任而总保险金额不超过保险标的可保价值的保险。
共同保险的各保险人在各自承保金额限度内对被保险人负赔偿责任。
再保险与共同保险均具有扩大风险分散范围、平均风险责任、稳定保险经营的功效。
两者的区别在于：共同保险是多数保险人同投保人建立的保险关系，属横向联系和原保险，且为原保险的特殊形式；就风险的分散方式而言，它是风险的第一次分散，因此，各共同保险人仍然可以实施再保险。
而再保险是保险人同保险人建立的保险关系，是纵向联系；就风险的分散方式而言，再保险是在原保险基础上进一步分散风险，是风险的第二次分散，并可通过转分保使风险更加细化。
但由于再保险的融通性高且运用方便，现代保险实务中普遍采用再保险分散风险的方式。
而最近的发展结果表明，共同保险与再保险并非背道而驰，反而渐趋接近，呈出现共同保险的再保险化与再保险的共同保险化之“互化”趋势。
尽管如此，两种制度间的差异。