国家开放大学电大法学本科《浅论民事诉讼中证明责任的分配》论文
国开放学人才培养模式改革和开放教育 法学专业毕业论 浅论民事诉讼证明责任分配 作 者 学 校 专 业 年 级 学 指导老师 答辩日期 成 绩 目 录 、引言 二、证明责任概述 5 ()证明责任定义 5 (二)证明责任法律性质 6 三、证明责任分配理论起和发展 6 四、我国民事诉讼证明责任分配原则 7 五、证明责任分配不足及完善 0 （）证明责任分配存不足 0 （二）证明责任分配完善 参考献 【容提要】 民事诉讼证明责任分配是民事诉讼核心。
证明责任核心问题乃是证明责任分配 即诉讼争议事实处真伪不明应当由哪方当事人承担不利诉讼问题。
所以要对证明责任进行分配 主要是因法院有当事人纠纷职责 必须裁判判定方当事人败诉 当事人有责任对其重要事实提供证据加以证明 这样 案件事实真伪不明 必然要将不利诉讼当事人进行分配。
从证明责任概念及含义证明责任起我国民事诉讼证明责任分配原则我国证明责任分配不足及完善等方面进行探讨。
关键词民事诉讼 证明责任 分配 原则 完善 浅论民事诉讼证明责任分配 、引言。
法官对法认知是被推定。
法官理应知悉已所适用裁判法规;反作裁判者不知法何物也就无从履行已职责。
但是裁判者对事实认知都是建立发现真实基础上。
这是因部分诉讼作裁判者认知对象事实属已发生事实裁判者不可能做到先知先明。
尽管法官理应具备不普通人职业上分析能力但法官也是人类共体员对裁判依据真实认知程也无法摆脱主、客观条件限制。
法官认知程上局限性使得已并非对具体案件每事实都能形成确信无疑认识①。
若法官认知上没有对某事实真相形成确信即法官认该事实属“真伪不明”则味着该事实没有诉讼得到证明。
事实真伪不明情况下法官不能以事实不清理由拒绝作出裁判也不能凭其主观志强行认定事实以定裁判结。
应依据法律规定证明责任制将真伪不明事实拟制成“真”或“伪”并基础上进行裁判。
这种“以拟制事实”方式作出裁判是以迫使方当事人承担不利诉讼方式结案而承担不利当事人是因不能提供充分证据证明有利已裁判事实而承担不利诉讼称证明责任。
诉讼是公力当事人提供救济途径是社会纠纷维护社会和谐阀门要达到这要其前提是诉讼设计公正即双方当事人权利和义公平。
证明责任分配是体现诉讼程序公平与公正体只有证明责任分配上公平当事人权利和义才能得到公正。
提起诉讼方理应承担证明责任但因而将责任分担绝对化会导致当事人诉讼地位不平等造成实体不公正。
证明责任通常也称举证责任是指当事人对诉讼主张案件事实应当提供证据加以证明责任以及诉讼结束如案件事实仍处真伪不明状态应当由当事人承担败诉或不利诉讼责任。
行义上证明责任是指当事人所有提供证据证明其主张事实存责任;结义上证明责任是指事实真伪不明主张该事实当事人承担不利诉讼责任。
行义上证明责任又叫主观上证明责任形式上证明责任它是证明责任观念产生以直可以与举证责任完全等和换概念。
结义上证明责任建立两理论前提上法官不能因案件事实不清而拒绝裁判;二法官案件事实处真伪不明如何裁判。
结义上证明责任是法律预先设定种风险责任分配形式它存诉讼进程每环节。
当行义上证明责任已履行完毕案件事实仍真伪不明结义上证明责任才开始从背步入前台法官裁判提供预先设定规则。
行义上证明责任和结义上证明责任都是证明责任两者密不可分行义上证明责任从属结义上证明责任结义上证明责任是证明责任质所。
通常情况下行义上证明责任并非是证明责任承担者方担责任它诉讼可以发生换而结义上证明责任始终是由方承担不发生移。
作含义丰富概念证明责任法律性质关涉到当事人诉讼行或诉讼活动性质以及当事人证明责任问题历会引起诸多争议。
理论界主要有权利说义说和责任说。
权利说认证明责任是当事人项诉讼权利当事人有权利提出主张和证据。
这种责任既包括提出证据证明己主张责任也包括所主张案件事实不能证明主张不被确认风险。
责任说多数学者所接受笔者也赞种观。
因民事诉讼根目保护和实现民事权利公民民事权利是通民法予以规定。
民事权利保护和实现要极地发挥人能动性。
责任说能使我们更地“客观真实”与“法律真实”质区别提高了司法机关审判效力。
古罗马代立法者和法学们所制定或创设证明责任分配原则主要体现学者所概括五句话即“主张人有证明义否定人无”“事故性质上否定人无须证明”“原告不举证证明被告即获胜诉”“原告对其诉以及以其诉讼请权利须举证证明”“若提出抗辩则就其抗辩有举证必要”等②。
古罗马证明责任制已达到了相当细致和精巧程对今天各国证明责任制仍有深刻影响如“谁主张谁举证”证明责任原则就留有明显古罗马痕迹。
到9世纪期德国学者提出了证明责任实质或客观证明责任即将证明责任分主观证明责任和客观证明责任。
该理论成德国理论界通说。
世纪以工业和现代科学技术发展人类明和进步带了巨推动力亦产生了系列社会问题。
①危险领域说。
危险领域侵权纠纷受害人对损害发生客观要件和主观要件不证明责任应由加害人就发生损害客观要件及主观要件不存事实进行证明。
②盖然性说。
该说认证明责任分配原则应当合公平和正义标准其具体方法应是双方当事人适当地分配其举证危险。
具体分配证明责任必须依据待证事实发生盖然性高低、统计上原则与例外情况才能正确地进行分配从而避免法官错误认定事实。
③损害归属说。
所谓证明责任分配是指按照定标准将不法律要件事实证明责任双方当事人分配。
我国民事诉讼法6条款规定“当事人对己提出主张有责任提供证据。
”确立了证明责任分配般原则但这规定着重行义上证明责任规定违背这规应承担什么样。
证明责任分配应是部完整法律制不仅仅是规定谁证明问题还应包括证明不能证明责任移、换等证明责任分配等系列问题。
高人民法院《关适用民事诉讼法若干问题见》和《关民事诉讼证据若干规定》规定了证明责任分配般规则和特别规则使得证明责任分配规则更加具体明确。
法律没有具体规定依照司法释也无法确定证明责任分配应由法官根据公平、诚实信用原则综合当事人证明能力等情况合理地分配责任。
如我国《民事通则》3条就规定了原告应证明损害事实是由被告从事对周围环境有高危险作业造成己受损害事实。
被告如提出免责主张必须证明损害是由受害人故所致。
(二)司法释规定证明责任分配实体法有规定依据规定如没有明规定可以适用司法释。
如几学生课休息进进打闹玩耍其孩抱着另孩子摔倒地上另外旁外有四孩子看见他们俩摔到地下都住他们身上扑结把底下那孩子压死了这孩子死亡是谁行造成很难区分因关系法律上很难明。
若按照“谁主张、谁举证”原则原告很难提供是谁致其孩死亡证据。
因证明责任分配就应根据《民事诉讼证据若干规定》条7项规定将证明责任分配给被告由被告提供其行与损害结不存因关系证据。
我国《民事诉讼法证据若干规定》7条规定“法律没有具体规定依规定及其他司法释无法确定举证责任承担人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则综合当事人举证能力等因素确定举证责任承担。
无该两项标准方可以根据案件具体情况依公平、诚实 信用等原则综合当事人举证能力等因素确定证明责任分配。
、公平原则。
了尽量实现制定法与现实生活协调弥补因制定法所形成诉讼迟延和久拖不应根据以下公平原则确定当事人具体案证明责任。
①举证难易。
应当充分考虑证据和构成。
综合判断举证专业性技术性和可行性酌情判定由哪方当事人担证明责任。
②情势变更。
情事变更必须是当事人没有预而且不可能预情事变更必须是因不可归责当事人原因而发生情事变更必须能引起显失公平。
③公平责任当事人无错情况下根据当事人财产条件和济状况分担损失原则。
司法实践利用公平原则确定当事人证明责任情形、损害事实已发生但不能证明行人有错。
如辆满乘客公共汽车正常行驶途对面驶辆满硫酸卡车两车交合卡车因路途不平而导致车硫酸溅至公共汽车使驾驶员和十余乘客烫伤肇事司机逃逸情况下乘客将无错公共汽车公司告上法庭。
案被告虽无错但其行与受害人损失有定事实上系故按公平原则适当分担损失③。
公共汽车公司对损害事实没有错但按证明责任分担原则公共汽车公司对寻肇事司机有证明责任由公共汽车公司适当承担责任合证明责任担原则。
它与司法裁判具有十分密切系。
利用诚实信用原则作确定当事人分配证明责任原则应当综合当事人民事诉讼程诸多因素确定①恶诉讼是指当事人怀有不当动机而提起诉讼。
与民事诉讼目相违背达到其不良诉讼目选择损害他人或社会公共利益证明手段。
②拖延诉讼。
以实现其非法目;③翻悔认当事人对不利己事实表示承认又翻悔或作出些违背常理“修正”。
④毁灭证据;⑤隐匿证据;⑥不当举证利用非法手段己作证或阻止他人作证行。
3、当事人举证能力受制以下三种因素①当事人身客观条件如年龄、职业、历等;②当事人与案件事实客观系即当事人对案件发生程原因及认识程;③当事人担证明责任济条件。
五、证明责任分配不足及完善 （）证明责任分配存不足 、证明责任分配理论不足立法不科学 我国审判方式改革已进行了多年证明责任制作审判方式改革切入无疑早成了理论界与实界焦。
证明责任是证据制核心是民事诉讼脊梁不论哪诉讼案件都不能回避证明责任这问题。
虽说这问题很重要常见但它却是学说众多观不问题这里有历史原因也有学说与制原因。
我国证据制贯坚持“谁主张谁举证”原则。
《民事诉讼法》六十四条规定“当事人对已提出主张有责任提供证据”这是对“谁主张、谁举证”进行释法律依据。
从这原则看似清楚用实则错误无法操作。
因它违背了“两立性”原则它要双方当事人对相对立主张都有证明责任都要承担举证不能败诉风险而实际上这是不可能。
理论上民事诉讼可以依据不识别标准对当事人主张进行不类别划分。
如可以将当事人主张分肯定主张和否定主张权利成立主张和权利消灭主张等等。
证明责任是按照不主张标准进行分配如借贷案件如按照“谁主张谁举证”原则当事人对借贷关系是否成立事实分配证明责任那么由原、被告双方对借贷事实从正、反两方面分配分别提出了主张所以原、被告双方都要承担证明责任。
但是这种做法无疑是行不通因法院或法官不能案判双方当事人都全面败诉或全面胜诉。
另外诉讼领域我们对任何要件事实都可以从肯定和否定两方面提出主张。
诉讼制正是根据这种事物正、反两立性确定了诉讼攻击和防御原理。
由判是对当事人有争议权利义关系作出确定因逻辑上必须对双方当事人诉讼结作出胜败分。
而“谁主张、谁举证”从逻辑上否定了两立性原则它混了肯定主张与否定主张区别进而得出不论是肯定主张还是否定主张都要承担证明责任错误结论要件事实真伪不明当事人双方都要承担证明责任。
根据两立性原则或诉讼攻击和防御原理要对某事实究竟是让主张肯定者承担证明责任还是让主张否定者承担证明责任这属证明责任分配理论研究固有课题。
但无论作何种分配都必须遵守条不言明原则不能够叫当事人对事物从正、反两方面都承担证明责任。
简言确定由肯定者对借贷事实存承担证明责任就不能要否定者对借贷事实不存也承担证明责任这是条起码诉讼逻辑。
可见“谁主张谁举证”原则是违反诉讼逻辑我们应当放弃这原则并吸收德国先进证明责任分配理论建立科学证明责任分配般原则修改相关法律或尽快通统《证据法》。
、我国证明责任正置与倒置概念不清 作证明责任分配倒置理论应当以先设正置理论前提但是我国证据法理论尚建立起正置理论。
证明责任倒置是德国证据法概念它是建立德国学者罗森贝克法律要件分配说这正置理论前提上目前我国现行法律曾采用该学说。
但我国尚建立正置理论情况下谈论建立证明责任倒置是违反理论逻辑。
3、证明责任分配由裁量权受制法官素质 按照《民事诉讼证据若干规定》法律对证明责任分配没有明确规定法官可以根据公平原则和诚实信用原则综合当事人举证能力等因素确定举证责任承担。
但实际情况是相当部分法官素质较差对“公平”“诚信”理又不到位法官这种由心证往往是“信天游”式根无法形成心确信证明责任分配面临极法律风险和挑战。
（二）证明责任分配完善 、坚持两立性分配原则实现证明责任科学分配 罗马法证据学方面体现了诉讼追公正合理结。
其证据法上规定了举证责任并举证责任设置上创立了两立性立法原则。
这使罗马法证据容规定便操作。
其立法思维值得我们借鉴。
我国“谁主张、谁举证”规定违背了两立性原则使得该规定无法操作形虚设。
因应建立明确证明责任分配制确立两立性原则科学分配举证责任体现诉讼公平、正义和效率。
、坚持法律要件说建立证明责任分配正置理论 我国属陆法系实行法规出发型诉讼适宜使用法律要件分配理论。
德国罗森贝克是法律要件分配学说创造者罗森贝克学说问世很快得到德国法学界重视与公认先被陆法系所采纳。
目前我国正制定《证据法》我认应引进德国这证明责任分配理论结合我国实际情况进行制定证明责任分配“正置”理论。
3、坚持法律规定优先说确保证明责任分配合法 证明责任分配事关当事人实体权利与诉讼权利是法律要件事实出现真伪不明情况下将法律分险分配给何方当事人承担方法。
证明责任分配理论是证明责任理论精髓由司法要以事实根据不能有法不依因证明责任分配要做到合法、公正、有效首先要看是否有法律规定如法律有明确规定我们就必须严格依法分配。
只有法律没有明确规定情况下我们才能按照法律要件分配理论或依法官由裁量权进行证明责任分配。
、提高法官素质高质量行使由裁量权 我国是成法国况且各地政治、济、化发展严重不平衡法律规定再细也无法包括现所有尤其是可能出现切情况。
当法律没有明确规定且依法律要件分配理论也无法作出公正分配法律分险情况我们必须发挥法官理性与智慧将分配证明责任权利交给法官。
当然了防止别法官擅断与盲目也公正与效率当法官行使由裁量必须遵循定理性原则比如诚信原则公正原则效率原则等。
另外从道德与良知上控制法官使法官由裁量不违背基道德与法律原则重不断提高法官素质。
参考献 []张卫平 证明责任概念辨析[ ] 郑州学学报（社会科学版） 000 （6） []李 浩 民事举证责任研究[ ] 北京 国政法学出版社 9930 [3]毕玉谦 举证责任分配体系构建[ ] 法学研究999 年（） []叶强 举证责任及其分配标准[ ] 梁慧星编民商法论从[ ] 北京 法律出版社 7 卷 [5]李 浩 民事举证责任分配法哲学思考[ ] 政法论坛 996 （）