不作为犯罪中“先行行为”的本质及其产生作为义务的条件——兼论

「 正 文」　　相对于不真正不作为犯罪而言，先行行为属于第二层面的概念，即它仅限于作为不真正不作为犯罪之作为义务的来源时才有研讨的价值。受阿明。考夫曼（Armin Kaufmann）“处罚不真正不作为犯罪违反罪刑法定原则”规范伦理观点的影响，不真正不作为犯罪曾经受来自各方的狂轰烂炸，并且迄今未曾消停。唇亡而齿寒，与此相伴的先行行为也不可避免地受到各家“关注”，尤其是个人权利大放异彩的今天，诸如先行行为产生作为义务的来源或曰根据，先行行为负有作为义务的条件，先行行为的外延或者范围等等，不一而足。“一切立法者所面临的基本问题，就是一种选择：什么样的行为是法所维护的，什么样的行为是法所禁止的。”（注：（美）E.A.霍贝尔著：《初民的法律》，中国社会科学出版社1993年版，第13页。）刑法规范也是选择的产物，正是通过无数次的调整与选择，刑法才逐步接近直到完成自身价值的实现。而刑法对先行行为的调整，从价值观点而言，目的亦在于此。　　一　　十九世纪初期，个人本位主义盛行，权利保障、权利优先的观念深入人心和不可动摇，所以，“其时所谓犯罪，乃指侵害法益或侵害权利而言，故置重于作为犯，所有刑法上的问题，皆与作为犯发生关联而被展开者，原则上并未有不作为可构成犯罪的想法，仅就违反法律之规定或违反由于契约等之义务的情形，例外地认定不作为之违法性”（注：洪福增著：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第161页。）。可见，此时之作为义务的来源仅限于法律的规定或契约（表明刑法选择的宗旨在于个人权利的保障）。至十九世纪末期和二十世纪初，个人主义式微并让位于社会本位，信用诚实的原则推行且应用于社会日常生活，不作为之构成犯罪并逐步发展。及至重视社会生活之互相扶助的团体主义或曰全体主义抬头，立法者开始对违反特定义务而消极地不实行法所期待之行为设立命令性规范，以维持并防卫社会秩序。于是不作为犯罪明文化，作为义务的来源也逐步扩大，先行行为成为不作为犯中作为义务的来源之一（注：关于不作为犯的义务来源，我国通说认为有四类：（1）法律明文规定的义务；（2）职务或者业务要求的义务；（3）法律行为引起的义务；（4）先行行为引起的义务。在上述四类义务中，真正不作为犯的作为义务仅限于第（1）类，即由其他法律规定而由刑法予以认可的义务；其余三类义务皆针对不真正不作为犯而言，故先行行为亦仅针对不真正不作为犯而言。在国外刑法中还存在其他的分类方法，如除上述义务外，还包括基于公共秩序、良好习俗（或曰公序良俗）而产生的义务、密切的共同体关系产生的义务以及自愿承担保护责任产生的义务等等。）。在此过程中，德国刑法学者斯特贝尔（Stubel）贡献突出：他从生活的实际感觉和明白的法感性中归纳而得出先行行为可以产生作为义务并明确提出这个概念。由此，先行行为作为作为义务的发生根据在十九世纪中期逐渐被理论上所确认，及至1884年10月21日，德国判例首次确认了先行行为与法律和契约同属作为义务的发生事由。该判例指出：“由于不作为者的先行或附随行为而产生的作为义务，或者，由不作为在法律上所存在的作为义务被侵害的场合中，无论是在一般理论的意义上还是在刑法典的意义上不作为都是行为。”（注：林山田著：《刑法通论》，台北三民书局1986年第2版，第302页。）由是，先行行为所发生的义务被视为德国习惯法的一部分。继德国确认先行行为的作为义务后，日本、奥地利等大陆法系国家也纷纷在刑法中确立了先行行为作为义务的地位。（注：我国刑法未明文规定不作为犯罪的作为义务，但刑法理论上都认为先行行为所产生的作为义务是不作为特定义务之一。见陈兴良主编：《刑事法评论》，中国政法大学出版社1998年第3卷，第215页。）。

那么，何谓先行行为？何谓先行行为产生的作为义务？明确这两个概念的基本含义对于我们要探讨的问题具有至关重要的意义。所谓先行行为，也称事前行为，是相对于危险状态出现后行为人的不作为行为而言的。由于行为人先前实施的行为，使某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，该行为人产生积极行动阻止损害结果发生的义务，就是先行行为引起的作为义务。那么，先行行为引起的作为义务到底是什么性质的义务呢？　　义务是与权利相对而言的，在初始的意义上，权利与义务具有关联性，这种关联既包括道德上的关联，也包括逻辑上的关联。但是，除此之外，“确实存在许多与权利不相关的义务的明显例子，这可能是由于‘义务’一词的发展而使之具有新的、更为广泛的意义。”如先行行为引起的特定义务，（注：（美）范伯格：《自由、权利和社会正义—现代社会哲学》，贵州人民出版社1998年版，第87页以下。转引自陈兴良主编：《刑事法评论》，中国政法大学出版社1998年版，第三卷，第207页。）这是先行行为引起的义务不同于法律规定的特定义务之处。但是，问题到此远未解决。法律明文规定的特定义务，其作为作为行为的义务来源根据是法律的明文规定，从这个意义上说对真正不作为犯的处罚是严格坚持了罪刑法定原则的，理论上对此并无任何歧异；但先行行为引起的作为义务，其根据却决不是法律的明文规定，那么，其根据又是什么呢？大陆法系刑法理论的一般见解，先行行为之构成不作为犯罪是由于诚实信用原则推行并应用于社会日常生活的缘故，所以，先行行为作为不真正不作为犯的作为义务来源是根据习惯的条理，是基于法精神的合理判断而推理出来的。如台湾理论界一般认为先行行为之防止义务系依据习惯、条理以及公序良俗之观念，或依诚实信用之原则；日本关于先行行为的作为义务，“从来的教科书都一直将之作为根据条理、习惯而产生义务的适例而予以说明的，因此，从本质上讲，德日刑法学者关于先行行为产生作为义务的根据性，是基于道德的基准而推导出来的结论。”（注：齐文远、李晓龙：“论不作为犯中的先行行为”，载《法律科学》1999年第5期，第57页。） 　　但是，从社会公德和社会公共秩序中产生的道德义务能否成为不真正不作为犯罪的作为义务呢？对此，理论上存在争论。（注：主要有两种观点：一种认为不作为犯罪所违反的义务只能是法律上的义务，不包括道德上的义务；另一种认为既指法律义务也涵括了道德义务（即违反公序良俗而产生的义务），有些国家的刑法对此作了规定。如德国刑法第330条C款规定：“意外事故或公共危险或急难时，有救助之必要，依当时情况又有可能，尤其对自己并无重大显著危险而且不违反其他重要义务而不救助者，处一年以下自由刑或并科罚金。”法国、意大利也有类似规定。但是，在上述情况下，如何确定犯罪主体的范围及控制处罚范围等就成为一个解决的问题。）通常认为不作为犯罪所违反的义务只能是法律义务，不能是道德义务，否则，就会扩大犯罪范围，违反罪刑法定原则。因为，“不真正不作为犯的作为义务作为不作为犯的构成要件，是以引起一定的刑事法律后果为特征的，故作为义务也必须以其在一定的法律关系中承担某种义务为必要，只有在法律关系中的权利义务才受到国家强制力的保护和约束，否则，就不具有国家强制性而只能受到道德、伦理的谴责及纪律制裁。”（注：齐文远、李晓龙：“论不作为犯中的先行行为”，载《法律科学》1999年。