中国近现代监狱之构建
摘 要：中国监狱已有四千多年的历史，监狱伴随着国家的产生而诞生，奴隶制社会和封建制社会的监狱与近现代监狱有着本质区别。明末清初伴随资本主义萌芽产生及发展，西方列强的入进，国门逐步打开，西方文化思想逐步传播，面对内忧外患，中国清末改良运动孕育而生，清末监狱改良也随之发生。传统预制发生了近代化转型，传统的旧式监狱相应地向新式监狱过度。
(一)肉刑向自由刑转变。
据说尧舜时代，皋陶受命作士，制定五刑，创立监狱。①我国的刑罚体系经历了奴隶制五刑到封建制五刑再到当代五刑。即奴隶制的墨、劓、宫、刖、大辟为主刑的羞辱刑、身体刑、生命刑时期;封建制的笞、杖、徒、流、死为主刑的体刑、劳役刑和生命刑时期;当代刑罚主要以拘役、管制、有期徒刑、无期徒刑和死刑为主刑的自由刑时期。中国古代的早期刑罚是极其残酷的，它以摧残人的肢体肌肤或生理功能为主要内容。据《国语・鲁语》载，自黄帝时代以来，即开始形成大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻木，薄刑用鞭扑的五刑制度。夏商刑罚仍以五刑制度为主，商代的刑罚制度更加严酷，明显具有临事制刑②的特点。到西周时期，虽然统治者在明德慎罚法律思想指导下，法律有所发展，完善了刑罚体系，刑罚包过五刑、赎刑、劳役刑等，但其中仍以五刑制度为主体。这表明当时的刑罚制度，仍以肉刑为主。春秋战国时期社会由奴隶制向封建制转变，各国开始变法，最后秦统一了天下，建立了统一的封建王国。秦统治者推崇严刑峻法，实行高压统治。秦法繁于秋荼，而网密于凝脂③使人动辄治罪，而且轻罪重罚，刑罚残酷。结果致奸邪并生，囹圄成市。④作为封建社会发展较好的隋朝确立了封建五刑制度。隋文帝下令进行的两次大规模的立法活动中，《开黄律》先后废除了前代的各种酷刑，正式确立了相对比较宽缓的笞、杖、徒、流、死的封建五刑制度。虽然绝大数也是肉刑，但比起夏商周时期产生并为战国秦汉以来所保留沿袭的以肉刑体罚(摧残人的生命，太过残酷)为主的刑罚体系无疑是一大进步。后面的封建王朝基本沿用笞、杖、徒、流、死五刑制。
(二)非绝对的行刑机关向行刑机关转变。
以肉刑、流徒体系为刑制主体的中国封建社会，这决定了作为现代行刑意义上的监狱基本没有存在的必要。因为罪犯在定罪后，所判刑罚基本可以当即执行。例如，《清史稿》中记载：既定罪，则笞、杖责释放，徒、流、军、遣即日发配，久禁者斩、绞监候而已。⑤这决定了中国历史上的监狱主要是一种羁禁犯人等候审以及拘禁证人的机构，其主要职能依然不外乎缧绁桎梏使犯人不至逃亡为毕事。⑥清代监狱在改良前，一承明制，其性质上仍能不是近现代意义上的一种行刑机关，而主要是一种类似现代看守所式的机构。
从19世纪中叶开始，历经一百余年的康乾盛世的清王朝开始步入衰败的轨道。经历了二次鸦片战争、中日甲午战争、庚子之变、辛丑之辱后，腐败的清王朝已处于覆亡的边缘。19世纪末和20世纪初，人类社会在经过启蒙思想运动、文艺复兴和资产阶级革命的洗礼后，在政治、经济、思想、艺术、哲学等领域发生日新月异的变化。在西学东渐的大趋下，古老中国的宗教礼法系统受到强烈的冲击，千百年来闭关锁国的大门也逐渐被西方列强打开，带来了中国社会结构、经济结构以及政治体制的急剧变化。
诚然，分析一个历史事件所产生的原因时，我们往往不能采取本质论的方法。因为任何一种本质论的历史解释都很难还原历史事实于真相。⑦一方面清末监狱改良是在清末新政乃至预备立宪的推动下进行的，另一方面西方列强在与中国签订的商约中自愿承诺废除领事裁判权的条件。除此之外，我们绝不能忽略在这种救亡图存推动下还存在来自中国内部的一些内在因素。既有客观上新式实践方式的引领，又有主观上全新思想观念之推助。从某种程度上讲，清末监狱改良很大程度上正是国人充分认识时局后，冷静判断和理性选择下的结果。
1901年，清廷开始下诏变法实行新政，新政大幕拉开之后，监狱改良也提上了改革的议事日程。光绪二十七年(1901年)八月，清朝官员刘坤一、张之洞两人以联名形式先后向朝廷上奏了著名的江楚二督变法三折。在第二折整顿中法十二条折恤刑狱之篇章中，刘、张首先痛陈了中国传统司法之弊端，滥刑株累之酷，囹圄凌虐之弊，往往有之。针对这种司法苛酷、监狱瘐毙的现实情况，刘、张提出了禁讼累、省文法、省刑责、重众证、修监羁、教工艺、恤相验、改罚缓和派专官等主张。该折不仅在理论上首开了中国近代监狱改良思想之先河，而且也在实质上启动了中国近代监狱改良之实践。⑧清廷于光绪三十一年(1904年)三月下发了废除刑讯、拖累变通笞杖办法和清查监狱、羁所等谕旨。光绪二十八年十一月，山西巡抚赵尔撰奏请清廷各省通设罪犯习艺所。赵从分析当时刑制(军、流、徒等)弊端入手，认为随着社会之变迁(如海禁大开、交通发达)，军、流、徒等刑罚已不能适应客观情势之变化发展。指出国家每年需要花费大笔钱财用于押解罪犯开往流放地，而由于上无差役可供，下无工艺可供，又无看管之地，则致罪犯潜逃之案，层见叠出，缉获之犯，十无二三。且这些逃跑罪犯逃回原地，更加肆无忌惮，凶顽残酷，为害更甚。因此，赵建议，饬下各省通设罪犯习艺所，以后将命盗杂案遣军流徙各罪犯，审明定拟后即在犯事地方，收所习艺。
1906年9月，清廷颁布了预备立宪诏。尽管预备立宪的清单中没有将监狱改良的事项纳入其中，但其中开列了关于新刑律的修改与颁布及各省城及各级审判厅的筹办与成立事宜。正如沈家本所言：狱制一日不改，则新(刑)律万不适用。⑨在《大清新刑律》没有颁布以前，尽管当时的刑法还未全部采取以西方自由刑为主体的构架，但经过陆续改革后的刑制，笞、杖之肉刑基本得到废除，徒刑已不发配，流遣罪犯大多亦是就地收所习艺，因而在实质上便已呼唤着作为执行自由刑场所的新式监狱的出台。刑法之改良，作为执行刑法者，监狱必随之改良。