域名问题：权利的平等与平衡
[摘 要] 在讨论了域名的商标法保护所面临的许多困难，并对论证域名法律地位的研究方法作出了澄清之后，阐明了域名应作为独立的知识产权新客体，与商标一样受到法律的平等对待。
但从域名的技术特征和利益平衡的角度看，域名权的范围与商标权有很大的不同，表现在域名禁用权并不排斥相似域名的使用，而仅仅在商标领域里得到体现。
[关键词] 域名；知识产权客体；域名权；平等；平衡 Abstract:After discussing the difficulties of the domain name protection ensured by the trademark law, and clearing for the legal research methods applied to the authorization of the legal position of the domain name, the thesis expounded that the domain name should be protected by the intellectual property law as a new and independent object, and also be treated equally as the trademark protection. In view of the technological features of the domain name and the balance of interests, the scope of the domain name right differs distinctively from the trademark right, while the former expresses itself in which the exclusive right of domain name does not exclude the use of the similar domain name, the latter does in area of the trademark law. Key Words:domain name；the object protected by the intellectual property law；domain name right； equity；balance 作为继报纸、广播电台、电视台之后出现的第四媒体，互联网正对人类生活产生日益广泛的影响。
根据国际电信联盟的统计，截至1999年3月，全球互联网络用户已经突破了1.67亿，联入网络的国家和地区已有187个。
预计到2002年，用户将增加到3—10亿。
[1]随着互联网的逐渐普及，电子商务亦渐露峥嵘。
赛迪资讯顾问有限公司发布的2000—2001年度中国IT市场形势报告显示，2000年中国互联网与电子商务保持高速增长态势，其中，互联网服务市场规模达53亿元，BtoC交易额达3.9亿元，BtoB交易额达767.7亿元。
赛迪顾问公司还预测：2001年中国互联网与电子商务市场规模将达64亿元，增长20.8%，电子商务BtoC交易额将达13亿元，增长233.3%,BtoC交易额将达942亿元，增长22.8%。
[2]在电子商务迅速崛起的背景下，域名的商业价值也与日俱增，Ecompanies公司曾以750万美元的巨资买断了的域名使用权，而转让域名给它的原所有者带来了500万美元的收入。
与此同时，域名问题作为新技术的应用而给知识产权法带来的挑战，亦备受法学界的瞩目。
一、域名之商标法保护的困境 域名(Domain Name)是连接到国际互联网上的计算机的地址，它是为方便人们发电子邮件或访问某个网站而设计的。
就像现实世界的门牌号码或电话号码一样。
虽然设计域名的初衷是便于计算机联网和网上通讯联系，然而，伴随着互联网的商业应用，域名已视为一种商业标记，在网上代表着企业的身份，有类似商标或商号的识别作用。
在意识到网站作为电子商务发展平台的巨大潜力后，许多企业开始重视起识别和通往网站的标记──域名了。
用户键入不同的域名将访问到不同的网站，因而域名能够识别不同企业的网站，正如商标对产品或服务不同来源的区别，体现了识别功能。
也正是二者的识别性，所以在消费者看来，域名与商标有天然的联系。
2，都是无形财产。
虽然从产生的背景看，域名只是与互联网地址对应的符号，但经过商业使用、广告宣传，的确已表达了商业标记的作用，承担了企业及其产品的商誉，因而与商标一样是企业的无形资产。
3，使用相互关联。
对于进军电子商务的网下企业，要想发挥其商标的影响力，显然把商标用作域名是吸引消费者注意力的一条捷径。
根据1997年InterNIC对288，873个商业域名的分析，域名与商标有直接对应关系的约占所有域名的58%。
[3] 由于近年来域名与商标的争议一直是硝烟四起，考虑到域名与商标的密切联系，有些人就提出了一个看来比较新鲜的构思：域名能否注册为商标予以保护？ [4] 但是稍微考察一下域名与商标的不同之处，就会发现，如果给予肯定的答复，将面临一些难以克服的困难： 1，域名的弱显著性。
商标要求具有显著性，其产生的含义与商品或服务本身距离越远越好。
因而商标不得直接表示商品的质量、数量、重量、用途、原料、产地等特征。
显然这样的域名想得到商标注册必然遭到拒绝，而注册与自己网站内容有相同含义的域名正是企业求之不得的。
商标权利人对自己在先注册的商标，有权阻止他人在相同或相似的商品和服务上注册相似的商标。
因为这些相似的商标容易引起一般消费者对商品或服务来源的混淆。
只要一个申请注册的域名与在先注册的域名稍有差异，就会获得注册。
在互联网上，计算机总是能够分辨最细微的差别，因而相似域名与是可以并存而且为不同人所有的。
3，域名的弱限制性。
商标使用的文字、图形或其组合有很强的限制性，法律给出了明确的禁用条款。
较之商标而言，域名命名的限制性较小，尤其是在国际通用顶级域名下的域名注册。
[5]如在美国纳斯达克上市的（中华网）。
如果从商标法的角度看 无疑是受到禁止的。
[6] 从以上的分析可以发现，尽管“域名注册商标与目前存在的以企业名称作为商标注册的情况有很多共同之处” [7]，但是域名的商标法调整还面临着许多困难，而且有的困难是无法克服的，因为它与商标法的根本要求背道而驰。
同时，域名的本质是通向某一网站的路径，并不完全等于网站的商标。
有的网站也没有打算用其域名作为商标，比如有的域名只是网站或企业名称的拼音或英文的缩写。
最重要的是，谈论域名的商标保护，并没有把域名置以与商标同等的地位。
这种“旧瓶装新酒”的方法，完全是围绕商标来思考的，仅仅是拓宽了商标法的保护范围，从而漠视了域名的独立品格，必然无法回答这样的问题：假如 被他人注册为商标域名注册人的权利又在那里呢？如果域名注册人有权阻止他人进行商标注册，他的这种权利恐怕难以用商标权来解释。
既然商号注册为商标的同时，仍享有独立的权利──商号权，那么，域名在注册为商标的同时，也应享有独立的权利──域名权。
二、域名的地位：一种新的知识产权客体 对于域名的知识产权保护问题，已有不少的文章进行了讨论。
有学者认为：“域名的法律性质与知识产权存在重大区别……简单将域名作为一个独立范畴归入知识产权法的调整，是无法克服两者之间的根本区别而很好适用于实践的。
” [8]作者倾向于在知识产权法之外的网络立法中作出专门规定，以调整域名的交易活动。
另有学者认为：“域名是经过人的构思、选择、创造性的劳动产生的，是人类的智力成果。
……域名具有知识产权客体的特性，完全属于知识产权的保护范围。
” [9]同时作者进一步指出“域名应是一个独立的知识产权客体，它不同于现有的任何知识产权客体，即使与某类有相似之处。
” [10]值得玩味的是，两种不同的结论，在某种程度上，都是通过域名与知识产权本身（而不是其客体）的特征相比较而得出的。
[11]然而要论证域名的法律地位，应当将域名与已受保护的知识产权客体──知识产品相比较才能得出结论，其论证方式为： 大前提：知识产品是知识产权的客体 小前提：域名是一种知识产品 结论：域名是知识产权的客体 国际保护工业产权协会（AIPPI）1992年东京大会认为，知识产权可分为“创作性成果权利”与“识别性标记权利”两大类。
[12]相应的，知识产品的客体──知识产品也可以分为“创作性成果”与“识别性标记”两大类。
前者包括作品、发明、集成电路、计算机软件、植物新品种、工业品外观设计等，后者包括商标、商号、地理标志及其它与制止不正当竞争相关的识别性标记。
考虑到“只要某个域名是被用于商业目的，它就应当被看做是作为商业标志使用的” [13]，使得域名与识别性标记的联系较之于创作性成果更为密切，因而下面的讨论主要围绕域名与识别性标记（尤其是商标）而展开。
[14] 识别性标记为知识产权法所保护，一方面是因为这些标记体现了创造性劳动，另一方面是制止不正当竞争的需要。
商标体现了创造性劳动，不只是表现为对商标的选择、构思和设计，而主要是体现在商标所凝结的商誉上。
一位英国大法官把商誉定义为“企业的良好名声、声誉和与经营相联系的利益和优势，是吸引顾客的力量。
” [15]一家企业需要不断改善商品质量、提供优质服务、进行广告宣传、开展公共关系、策划促销活动、提高管理水平以及在经营风格上独树一帜，才能逐渐积累起良好的商誉，取得顾客对该企业的产品的青睐与信任。
在这一系列商业活动中，为建立商誉所投入的创造性劳动，显然是不可轻易否认的。
由于商标和企业及其产品的紧密联系，经过反复的使用，商誉就自然的表现在商标之上。
然而，商标的可复制性的特点，使他人可以轻易的复制著名的商标，用在自己的商品上，从而吸引顾客，牟取利益。
这种搭便车的行为之所以屡禁不止，绝不是因为著名商标的设计新颖或名称动听，而是由于著名商标上蕴藏着良好的商誉可资利用。
毫无疑问，这对于进行了大量的资金投入和创造劳动的商标所有人而言，社会公平的理念受到了质疑，正当的交易秩序遭到了扭曲。
所以，保护商标权不只是禁止混淆产品的来源，而且扩大到禁止从他人的商标声誉中不正当地获利。
[16]这正是知识产权法给予商标权利人一定限度独占权和一定范围排他权的原因所在。
前面已经谈到域名与商标的联系，毫无疑问，域名作为商业标记之一种，是代表企业特点或与企业密切联系的符号，其识别性显而易见。
在电子商务迅速崛起的背景下，域名承担了网上企业的商誉，是企业形象、产品质量、服务水平等综合素质的集中体现。
而且域名也具有可复制性，别人可以把网上域名用作现实世界企业的商号或商标，以借用其商誉进行不正当的竞争。
因此，有显著性的域名与商标、商号等识别性标记具有相同的本质，也需要知识产权法赋予一定限制的独占权和一定范围的排他权。
如果我们回顾一下知识产权制度的发展历程，就会对域名的知识产权保护感到是顺其自然了。
知识产权制度的每一次更新、发展与完善，无一不是适应经济发展、科技进步的成果。
20世纪中期，因应现代传播技术的发展与应用而产生了邻接权制度，把表演者的表演活动、录音录像制品和广播电视节目纳入了知识产权保护的范畴。
计算机革命促使了版权法与专利法对计算机软件保护的关注。
今天受知识产权法调整的知识产品种类，与知识产权制度建立之初相比已有天渊之别。
在与社会经济、科学技术偕同发展的进程中，知识产权法始终是开放的、动态的，经历着新技术的考验，并为所面临的挑战提供适宜的解决办法。
[17] 已有学者预见到，“知识产权保护范围扩大化”将是“网络环境伊始的知识产权国际保护的时代特征”之表现 [18]。
因此，将域名归入知识产权保护的客体范畴，正是法律进步的趋势。
三、域名权的范围：技术的限制与利益的平衡 域名作为一种商业标记，在知识产权法上理应与商标处于平等的地位，并享有与其地位相适应的权利，即所有权、使用权、许可他人使用权、转让权以及禁用权。
[19]就前四项权利而言，域名权与商标权在权利行使的程度和范围上并无很大的不同。
由于计算机技术的原因，域名注册人的禁用权与商标注册人相比，在程度和范围上有多大的区别，则需要加以讨论了。
各国商标法及有关国际条约不仅都禁止未经许可使用他人相同注册标记于同种商品或服务上，而且还禁止使用他人的“近似”标记于“类似”商品或服务上。
对于驰名商标的保护，不仅突破商品的类别在非竞争商品上实行跨类保护，而且发展到脱离商品在任何商业标记上给予保护。
1999年6月世界知识产权组织（WIPO）审议通过的《保护驰名商标条款》，把驰名商标的可对抗要素从商标延伸到商号等商业标记以及互联网域名。
那么比照商标制度，一个域名的在先注册人是否也有下列权利呢？ 1， 域名注册人是否有权禁止他人在相同通用域名或其它通用域名下注册相似的域名，以及在其它通用域名下注册相同的域名？ 2，域名注册人是否有权禁止他人使用与域名相同或者相似的商标？ 这些与域名权界限有关的问题中，前一个涉及到域名之间的协调，后一个涉及到域名与商标之间的协调。
在给这些问题寻找答案之前，有必要考虑确定域名权范围两个主要因素：一是域名的技术特征给域名权的范围所带来的必要的限制。
二是贯穿于知识产权制度始终的利益平衡机制。
在域名注册上，为何商标注册的相似性禁止原则不能得到贯彻呢？正是计算机精确得令人赞叹的分辨能力，使相似域名的注册得到了允许。
在前面，我们把域名比作电话号码，这对理解相似域名存在的合理性，的确是一个完美的比方。
通过键入域名访问网站，和拨打电话号码找人交谈一样，要借助于机器（计算机或电话机）的连接来进行，而人们通过商标购买商品却没有机器的介入。
这里可以发现几个差别：（1）要想打电话必须记住准确的电话号码，否则电话机无法为你服务。
而多数时候，人们只要有商标的大概印象就可以认出或找到他们所想要的商品，不需十分准确的商标信息。
（2）电话号码由数字组成，域名由文字、数字及一些常用符号构成，这使人们有能力以语言或文字形式对电话号码、域名进行准确的描述；同时，在使用电话号码、域名时，一般而言需要使用者亲自输入机器，这使人们从一开始就对电话号码、域名的准确性保持了高度的注意。
而商标的构成要素，除了文字，还有图案，甚至一切可以被视觉所感知的标记。
带有图案的商标是难以描述的，而且人的大脑也无法准确记忆和辨别。
至于现在互联网上出现的动画商标，更增加了人们描述和记忆的困难。
（3）一个加上区号的电话号码在全球都是唯一的，在某一通用域名下注册的域名比如在全球也是唯一的，一旦注册成功，就阻止了他人的进入。
由于大多数商业域名都拥挤在.com下，再考虑到域名作为一种商业标记，如果过于生僻将面临不利于宣传等先天不足，这使得那些蕴含深意、朗朗上口或者醒目易记的域名资源显得相当稀缺。
相似域名或不同通域名下相同域名注册的允许也是对资源稀缺的缓解。
而商标是按照《尼斯协定》的分类进行注册，在不相类似的商品上允许使用相似甚至相同的商标；并且商标的构成要素比域名多一些，使商标的设计有更多的选择权，这为在同类或类似的商品上禁止使用相同和相似的商标提供了可能性。
由此可见，商标是以人的识别能力为基础的，而人的识别能力是有限的，因此适用相似性禁止以避免混淆。
域名是以计算机的识别能力为基础的，而计算机的识别能力是精确的，因此我们不能把商标的衡量标准强加在域名上。
在讨论了技术特征给域名权的范围带来的影响后，我们再来看一看，应当如何给予相关主体以利益的平衡？知识产权保护制度的目标功能就是从法律的层面，以法律的权威来协调各方面的冲突因素，调制各方面的利益平衡，以使之处于共存和相容的系统化状态，推动全社会的科技进步、文化繁荣和经济发展。
[20]知识产权制度从一开始就在权利人与权利人之间、权利人与社会公众之间以及发达国家与发展中国家之间寻找利益平衡的基石。
专利权的有期性、作品的合理使用等等，无一不打上利益平衡的烙印。
知识产权法作为民法框架中的一部分，现代民法之公平、诚信、公序良俗、权利不得滥用诸原则，为知识产权利益平衡的制度设计提供了当然的准则。