挪用公款给私有企业使用定性问题
根据最高人民法院1998年5月9日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定，挪用公款给私有企业使用达到一定数额的属挪用公款犯罪。但在审判实践中，挪用公款给私有企业使用的情况较为复杂，一概都以犯罪论处似有不妥，有必要对挪用公款给私有企业使用的定性问题作进一步探讨。 一、前后两个司法解释的不同之处及问题 ***年最高人民法院、最高人民检察院在《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中规定，“挪用公款后，为私利以个人名义将挪用的公款给企业事业单位、机关、团体使用，应视为挪用公款归个人使用”。根据该司法解释，凡挪用公款以个人名义为私利给其他单位使用达到一定数额的，不论该单位是国有、集体还是私有性质，均以挪用公款犯罪论处。 而最高人民法院1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用”。因此该解释与原两高的解释相比较有了以下的变化：1将挪用公款给其他单位使用的范围缩小为私有公司、私有企业，挪用公款给国有、集体单位使用的不再视为挪用公款归个人使用的行为。2在客观要件上删去了为私利和以个人名义的规定。 根据该司法解释，凡国家工作人员利用职务上的便利，违反规定将公款直接挪借给其他国有、集体单位使用的，即便个人从中得到某些物质或非物质的利益，仍属于严重违反财经纪律的行为，不按挪用公款犯罪处理。而对于挪用公款给私有公司、私有企业使用达到一定数额的，均以挪用公款犯罪论处。 按照后一司法解释，目前在审判实践中存在一些较难把握的问题，如以单位名义将公款借给私有企业使用的定性问题，名为国有、集体所有实为私有企业的性质认定问题，解释中所指的私有企业与私营企业有无区别的问题等等。这些都是审判实践中认定挪用公款给私有企业使用定性时存在的疑难点，有待于研究解决。 二、以单位名义将公款借给私有企业使用的定性 从审判实践来看，以单位名义将公款借给私有企业使用主要有以下两种情况： 1行为人为私利而以单位名义将公款挪借给私有公司、企业使用。其行为一般表现为掌管公款的国家工作人员，为了谋取私利，擅自以单位的名义将公款借给私有公司、企业使用。谋取的私利，既有物质性的，也有非物质性的。 在为私利而以单位名义将公款挪借给私有企业使用的案件中，如行为人并非擅自决定将公款挪借给私有企业，而是经过单位领导集体研究决定的又该如何定性？笔者认为对于此类案件，也应根据不同的案情分别认定。如行为人隐瞒企业性质，单位领导集体研究时并不明知公款是借给私有企业的，则仍应以挪用公款认定；如单位领导集体研究时明知是私有企业而决定将公款借给私有企业，具体行为人从中获得私利的，则不应以挪用公款论处。行为人构成受贿等其他犯罪的，则按所犯罪行处理。
2行为人不为谋取私利而以单位名义将公款挪借给私有公司、企业使用。这种行为有的经过单位领导集体研究而实施，有的是由单位主要负责人决定的，也有的是保管公款的国家工作人员擅自决定的。 对于上述情况，也应分别不同情况予以认定：1 对于经单位领导集体研究而将公款借给私有企业使用，具体行为人也没有谋取私利的，其性质显然不属挪用公款。2 对于具体行为人经单位主要负责人批准或单位主要负责人决定将公款借给私有企业使用，利益也全部归单位所有，即使未经单位领导集体研究也不宜以挪用公款论处。因为根据认定单位犯罪的理论，此行为仍属单位行为，而挪用公款犯罪没有单位犯罪的规定。3 对于单位主要负责人明知本单位出借公款需经领导集体研究或保管公款的国家工作人员擅自决定将公款挪借给私有企业使用的，根据最高法院的司法解释，则均应按挪用公款论处，因为司法解释中已去掉了以个人名义和为私利的规定。 三、名为国有、集体所有实为私有企业性质的认定 名为国有、集体所有实为私有的企业主要有两种情况，一种是企业原系国有或集体所有，但经改制、租赁或承包后，改由个人经营，其实际性质转变为私有企业；第二种情况是企业建成时即属私有性质，但开办时却以国有或集体名义注册登记。 对将公款挪借给名为国有、集体所有实为私有企业使用的案件如何定性处理，在审判实践中曾有两种截然不同的观点。一种观点认为应按企业注册登记的性质认定，即注册登记是国有性质的，即按国有性质认定；注册登记是集体性质的，即按集体性质认定。因为名为国有、集体所有实为私有企业所享受的政策待遇及法律责任，与私有企业完全不同，在处理其他事务中，对此类情况的企业性质，也是按注册登记认定的，因此将公款挪给此类企业使用的，不属司法解释规定的“归个人使用”范畴，不应以挪用公款论处。另一种观点认为企业注册登记只是表面现象，对企业性质的认定在刑事案件中还应以这类企业的实质要件作为判定所有权性质的依据，这类企业的设立不符合法定条件，故不属法律意义上的国有、集体企业，将公款挪借给此类企业使用，客观上已改变了公款的使用性质，侵犯了公款的使用权，应属公款私用，因此对此类情形应以挪用公款论处。 笔者认为，上述两种观点虽都具有一定的道理，但都有片面之处。 对将公款挪借给名为国有、集体所有实为私有企业使用的，一律都不以挪用公款犯罪论处或一律都以挪用公款犯罪论处，这是不妥当的。 挪用公款犯罪是故意犯罪，因此要求行为人主观上必须具有将公款挪给个人使用的故意。笔者认为将公款挪借给名为国有、集体所有实为私有企业使用，行为人主观上是否明知该企业是名为国有、集体所有实为私有是认定构成挪用公款犯罪与否的关键。如果行为人对企业的实际性质确实不知情，一直认为该企业属国有或集体性质，而将公款挪借其使用的，则不能以挪用公款论处，因为行为人主观上不具备将公款挪给私有企业使用的故意。 四、私有与私营企业的问题及完善有关司法解释的建议 最高人民法院在《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，挪用公款给私有公司、企业使用是挪用公款给个人使用，明确地将私有公司、企业区别于其他性质的公司、企业。而1999年6月18日最高人民法院在《关于审理单位犯罪案件具体运用法律有关问题的解释》中却规定，刑法第三十条规定的公司、企业包括具有法人资格的独资、私营等公司、企业，将私营企业与其他性质的企业同列于单位犯罪的主体中。因此有人认为私有企业与私营企业有区别，不属同一性质的企业。笔者认为私有企业与私营企业并无实质性的区别，只是提法不同而已。根据《现代汉语词典》，私有即私人所有，私营即私人经营。私人所有的企业与私人经营的企业只不过一个是所有权体制的界定，一个是经营权体制的界定。最高法院司法解释中对私营企业规定的某些变化，表明了随着我国企业制度改革的深化和有关法律、法规的颁布，对私营企业的法律地位和法律保护也在不断地变化。 从最高人民法院的司法解释中对挪用公款给私有公司、企业使。