特殊身份犯的共同犯罪问题
犯罪主体的特殊身份，是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面特定的资格、地位或状态，例如，公务员、军人、男女、亲属、在押罪犯等。法律明文规定的对定罪量刑具有影响的一定的个人要素，是刑法中的身份。
刑法中的身份根据不同的分类标准可以分成不同的种类：
（一）自然身份和法定身份。自然身份是指个人因自然的赋予而具有的要素，例如性别、年龄、血缘等。法定身份是指个人因法律的赋予而具有的要素，例如职务、职责等。
（二）主体身份和对象身份。主体身份是犯罪主体所具有的身份，对象身份是犯罪对象所具有的身份。
（三）积极身份和消极身份。身份对量刑的影响，有两种情况，一是行为人由于某种身份的存在，而使其行为成为刑法中所规定的犯罪，这是身份对定罪量刑的积极影响。二是行为人由于某种身份的存在，而使其责任得以免除，这是身份对定罪量刑的消极影响。
（四）定罪身份和量刑身份。身份成为行为之可罚性的基础，直接影响犯罪的成立，称为定罪身份。身份决定着罪责之大小，直接影响刑罚的裁量，称为量刑身份。
以特殊身份作为犯罪构成主体要件或加重、减轻刑罚处罚事由的犯罪，是身份犯。以特殊身份作为犯罪构成之主体要件的犯罪是真正身份犯。以特殊身份作为加重、减轻刑罚处罚事由的犯罪是不真正身份犯。对于不真正身份犯来说，特殊身份不具有构成要件的意义而具有量刑情节的意义，行为人是否具有某种特殊身份，不影响犯罪成立与否。
二、共同犯罪概述。
共同犯罪是相对于单独犯罪的概念，是犯罪的复杂形式。它是指二人以上共同故意犯罪。广义的共同犯罪是二人以上共同实施的所有贵犯罪，包括任意的共同犯罪和必要的共同犯罪。任意的共同犯罪，是指既可以由单独犯实施也可以由二人以上实施的犯罪；必要的共同犯罪，是指刑法典分则的犯罪构成要件明确规定由二人以上共同实施才能成立的犯罪。必要的共同犯罪包括“聚众型”犯罪和“对向型”犯罪。前者的典型例子是聚众斗殴罪，后者的典型例子是贿赂犯罪。必要的共同犯罪在形式上属于共同犯罪，但是刑法典分则中明确规定了独立的构成要件和处罚内容，因此是独立的犯罪而不适用刑法典总则有关任意共同犯罪的规定。这里探讨的只包括任意的共同犯罪。
共同犯罪除人数上必须是二人以上，还必须具备以下条件：
（一）必须有共同的犯罪行为，包括共同实行犯罪的行为和参与的行为。
（二）必须存在共同犯罪故意，包括两层含义：（1）各个共犯人有共同犯罪的故意，（2）各个共犯人之间有意思联络。
共同犯罪人的分类有多重方法，但具有代表性的两种分类方法是分工分类法和作用分类法。分工分类法，是按照共同犯罪人在共同犯罪中的分工或行为形态的不同，把共同犯罪人分为正犯（实行犯）、共犯（教唆犯和帮助犯）。作用分类法：是根据共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用，把共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯，并在此基础上吸收分工分类法中的教唆犯。我国刑法采用该种分类方法。
有身份者和无身份者共同实施犯罪行为该如何定罪？关于这个问题我国在理论和实践层面上都有不同的主张。主流观点主要有以下几种：
（一）主犯说：该观点认为，共同犯罪中发生无身份者与有身份者竞合时，不能单纯地以有身份者的身份定性，而是应该根据主犯犯罪的基本特征来决定。如果主犯是有身份者，则按身份犯定罪；如果主犯是无身份者，则以普通犯定罪。我国立法也有体现这种观点，1985年7月8日最高人民法院、最高人民检察院：《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题解答（试行）》曾指出：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪，应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。”。
（二）分别定罪说：这种观点认为无身份者与有身份者共同实施犯罪行为，应该按照非身份犯与身份犯分别定罪。例如，普通公民甲现役军人乙共同实施盗窃不对武器弹药行为，“普通公民甲构成盗窃武器弹药罪，现役军人乙构成（军人）盗窃武器装备罪。”。
（三）实行行为说：应当根据实行犯实行行为的性质来决定，不以其他共同犯罪人在犯罪中可以出现分别定罪的情况，其标准在于无身份者是否利用有身份者的身份犯罪，反之，则应分别定罪。
但这三种观点都存在缺陷，首先看第一种观点，主犯说，它存在以下缺点：
1、主犯是根据犯罪人的作用而分的，主要是针对量刑而言的，正如高铭暄教授所指出的：“对共同犯罪人所做的主犯、从犯、胁从犯的划分方法，能较好地体现在共同犯罪中的作用大小，有助于正确解决量刑问题，但不能很好地解决定罪问题。”。
2、这种方法必然会引起定罪量刑的不公，在定罪层面上，同样是国家工作人员与非国家工作人员利用职务之便窃取公共财物，因主犯不同，有的定贪污，有的定盗窃，引起这种差别的原因只有主犯不同未免牵强；在量刑层面上，贪污与盗窃的量刑幅度相距甚远，在社会危害程度没有显著差别的情况下，这种差别亦显失公平。
3、当共同犯罪的主犯为二人以上，其中既存在有身份者又存在无身份者，这时该如何定罪出现障碍。
再看第二种观点，分别定罪说，它的主要缺陷在于：
1、仍以国家工作人员与非国家工作人员共同利用国家工作人员职务便利窃取公共财物为例，二者分别定罪，非国家工作人员定盗窃罪，不完全符合盗窃罪的客观要件。一般意义上盗窃罪的窃取行为，是在财物所有人、看管人不知情的情况下窃取财物，而这时是在作为公共财物看管人的国家工作人员知情的情况下窃取的，不完全符合盗窃罪的客观要件。
2、这样分别定罪忽视了犯罪人是共同犯罪的事实，单纯地把二者割裂开来看断开了犯罪人在犯罪活动中的有机联系，根据共同犯罪原理，犯罪活动是一个整体，应以整体的性质定罪。如在上例中，二者割裂开来，分别定贪污罪与盗窃罪，那么非国家工作人员利用职务之便窃取财物的行为便被忽视了，没有实现真正意义上的公平。
3、在分别定罪的情况下，贪污罪与盗窃罪的惩罚程度不一样，盗窃罪要严重于贪污罪，导致了非国家工作人员的处罚更为严重，而放纵了国家工作人员。同样的危害行为而罪名不一、处罚不一是这种理论所无法避免的。
最后看第三种观点，实行行为说，这是现阶段大多数学者主张的观点，该观点认为犯罪的性质应由犯罪的实行行为来决定，以犯罪行为构成何种要件为依据来认定构成什么性质的犯罪。但这种观点同样也存在缺陷：在有身份者与无身份者共同实行纯正身份犯的犯罪行为时，有两个以上实行行为，是按照无身份犯定罪还是按身份犯定罪就遇到了障碍，例如普通公民A和军人B共同盗窃部队枪支，在这种有两个以上实行行为的犯罪时，甲构成的是盗窃罪，而乙则构成了盗窃武器装备罪，所以此时按照“实行行为”说则很难解决。
我认为这几种学说都存在问题与缺点，不能固定地认为某种学说是正确的，它们几者都存在优点与缺点，应该结合优点摒弃缺点，具体问题具体分析，才可以正确地定罪量刑。应分成几步走，采百家之长：
1、在有身份者与无身份者共同犯罪时，有主犯应按照主犯的行为定罪。
3、若有两个以上实行行为，则按照分别定罪说，有身份者与无身份者分别定罪。
故不可机械僵硬地套用某个理论，灵活地运用各家长处，才能处理各种复杂的犯罪事实行为，不能简单地认为无身份者一定按身份犯论处，也不能割裂开有身份者与无身份者的有机联系，僵硬地分别论处，应具体问题具体分析，区别对待每个个案，才会实现刑法的价值，实现公平正义。
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