通过软法的权力控制
关键词:公法/软法/权力控制 内容提要:公法领域存在大量软法，软法治理需要遵循权力制衡的基本原理，硬法综合软法的特性进行互补才能在公共治理过程中让权力得到合理控制。
公软法形式与内容需要规范化，权力控制树立法治理念，强调软法法律责任追究，如此才能生成一个健康的软法治理的和谐社会。
权力是一种力量、资格及能力，正当地使用这种力量可以或可能达到预期的效果。
长期以来，“通过硬法的权力控制”成为法治领域权力控制的唯一途径。
正是在这一基础上，“通过软法的权力控制”才能成为一个正当性命题，因为软法特别是公法范畴的软法(简称公软法)能在硬法触角涉及不到的领域保障人权。
一、通过软法的权力控制的必要性分析 硬法的刚性不足以满足治理的需要。
硬法刚性主要表现在稳定性、法定性等特征，但成文的硬法却委身于人类社会之一隅，不能适应变化无常的社会发展。
法律从出台那一刻起就过时了，这不仅是真理而且是现实。
例如，硬法具有国家强制力作后盾，权力控制在硬法中表现明显，但只表现在宏观领域，微观领域的权力滥用硬法则鞭长莫及。
“上有政策，下有对策”的说法也许是硬法在权力控制上失效的生动写照。
硬法在控制权力上心有余而力不足，软法则一直脱离了人们的视野。
这其中，一些软法越过硬法、滥用权力、违背公法的现象比比皆是。
所以，软法纳入法治轨道，规范化、阳光化、科学化无疑是必要而迫切的。
软法能够弥补硬法控制权力的不足，发挥软法控制的特有作用，如存在于硬法尚未足够成熟的领域(表现在文本上就是硬法中存在的弹性条款、政法惯例等)与硬法实施的细化领域(如地方政策)。
二、通过软法的权力控制的逻辑结构 1.控制的形式 在国内公法领域，软法控制权力的形式是多样的。
由于软法掺杂了很多舆论压力和道德自律甚至宗教等因素，因而能在许多硬法无法控制权力的领域发挥更有效的作用。
软法控制权力主要通过政法惯例、弹性法条、公共政策三种公法范畴，各自又分为若干种形式，并且具体名称多样。
政法惯例分为宪法惯例、立法惯例、行政惯例、司法惯例、政治惯例，具体表现有格言、原则、习惯、先例等等；弹性法条主要存在于各类硬法当中，如宪法、行政法当中，还包括整部法规都属于软法的柔性法律文本，如企业促进条例；公共政策包括国家性政策、社会性政策、政党性政策，具体表现形式有文件、通知、命令、通告、办法、意见等等；在我国，政党有其独特的政治地位，不论是执政党还是参政党，其内部的章程、法规等软法都具有公法的性质。
2.控制的途径 权力的控制包括控制权力的错位、缺位、越位、不到位等。
软法对权力的规制内容分为三种，其主体分别是人民、社会、国家。
人民控制权力的途径和渠道在硬法上需要增加和增强，如人大代表选举、村民自治等等需要强化和改进。
软法通过人民控制权力的方式符合宪法以及政府对人民在政治经济社会各方面参政议政的规定与鼓励，其中典型的模式就是协商民主，公民都有机会来参与公共政策的制定、实施、反馈等等，成功的例子是浙江温州的民主恳谈模式。
这是通过软法控制权力的根本，也是在软法领域体现一切权力属于人民的最佳途径。
在一元制社会中，国家是唯一的权威主体，社会和人民都受到国家的“管制”。
公共治理时代的来临，社会获得了在治理过程中与国家平等的地位，集中表现就是各种社会团体对国家主体权力的监督、国家公权力运作的参与等等，如企业协会要求国家制定保护民族产业的相关规定、新闻媒体对公权力运作的监督等等。
最后是以国家权力制衡国家权力，就是政府内部机构之间的相互权力监督。
国家机构之间具体又分为横向的部门权力监督和纵向的上下机构之间的权力监督。
在规定国家各主要机构职权上宪法作了明确规定，但是因为我国目前并没有违宪审查制度，行政诉讼也仅仅是针对行政法领域具体事项的规制，所以，国家机构之间的权力监督一些方面只能通过行政的力量来调整。
各级法院的财政甚至人事都受到各级政府的一定程度的控制，地方政府在制定地方政策时如果违宪，地方法院并不能起到监督行政部门权力的作用。
3.控制的目的 权力的控制根本目的是为了保障人权，达到正义、秩序、效率、自由四个法律的基本价值。
正义指正当性，秩序指事务的安排有序性、稳定性、规律性等，效率则指以最少的投入达到最大的产出的一种行为方式，自由是终极追求。
四个基本法律价值在不同时期有不同侧重，同时存在一定价值冲突，但其共同的目的都是为了保障人的基本权利。
4.法律责任 软法的责任追究机制以主体划分可以分为他律和自律两种。
他律分为舆论压力、激励机制、身份认同、取消群体资格等；自律分为权威、群体普遍认同的规范、规范信仰等。
舆论压力表现在社会成员的谴责或赞同，如某政府官员生活作风不好，即使工作上尽职尽责政绩出色，如果经过媒体报道，此政府官员将丧失担任国家公务员的资格。
软法制度中的激励机制也是一种主要的软法责任机制，如行政指导对企业投资基础设施的奖励措施规定，这对政府权力限制的同时也是一种行政权力行使的保护。
取消群体资格主要存在于非国家的制裁力量，如律师协会针对违规律师的吊销执业资格。
国家强制力的间接影响也是软法得到实施的一种保障，如《义务教育法》普遍被看作软法，其条例的贯彻实施就是国家强制力的间接影响。
例如，我国建立了首长问责制，出现重大事故首长必须首先承担责任，虽无明确的规定出现重大事故首长必须引咎辞职，但还是有的官员由于高度认同此类软法的规范，该规范意见内化为其为官处事的原则，在其管辖范围内出现重大事故时自动提出辞职就是软法法律责任机制发挥作用的表证。
人身罚包括人格罚与身份罚，软法当中的人格主要体现在公民在公共生活领域当中的社会成员成分，具体表现就是舆论压力、道德批判等等；身份罚主要是资格罚，比如受到排挤，取消群体成员资格。
激励是软法与硬法法律责任追究最大的区别，由于软法根本上不具有强制力作后盾，所以软法不剥夺群体成员财产，而是反其道而行之，通过奖励等形式加以引导公民、组织行为。