我国《反垄断法》“总则”之外内容的相关立法争鸣(下)(1)
对于是否需要禁止行政垄断，专家学者们的意见基本上是一致的。但是，对于反垄断法是否应该对行政垄断作出规定，专家学者中出现了两种截然不同的意见。有学者认为，反垄断法中应该有禁止行政垄断的规定，不仅经济转轨国家在反垄断法中规制行政垄断，其他国家也是如此，只是中国的行政垄断比较突出。如果不规定行政垄断，整个反垄断法的效力就会大打折扣。其他学者也坚决主张把禁止行政垄断纳入反垄断法中，这不仅有经济作用，还有政治作用。该学者还力主由反垄断主管部门来处理行政垄断案件，具体操作的问题可以通过国家授权来解决，关键是要加强反垄断主管部门的独立性和权威性，以保证法律效力。有学者指出，从政治关怀的角度，行政垄断涉及政治体制改革和行政体制改革，这应该留待政府解决；从法律关爱的角度，反垄断法应该为行政垄断的受害人提供一个权利救济的途径，包括民事救济和行政救济。与上述观点不同，有学者对反垄断法禁止行政垄断的能力和可能性深表质疑。他认为，行政垄断主要来源于两个方面，一是“部门利益”的驱使，二是“业绩工程”的需要。行政垄断主要有两种方式，一是通过本地区或本部门颁布的行政法规、规章制度以及“红头文件”等实施行政垄断；二是通过口头的、传令式的“默契”实施行政垄断。解决行政垄断主要有三条思路：一是专门设立 “法规审查委员会”，从根源上杜绝行政机关利用所谓的“法规权”实施行政垄断；二是“收住两条线”，即“地方”和“部门”的经济利益要与国家利益挂钩，切断行政垄断的“利益源”；三是增强法治观念，改变过去计划经济的传统做法，收缩和制约行政权，切实贯彻依法行政。他认为，在反垄断法中规制行政垄断的目标很难实现。鉴于反垄断法的基本目标是反对经济垄断，要将禁止行政垄断置于反垄断法中，首先应明确一个前提，即反对行政垄断是作为一种具体适用的法律，还是一种宣示性的法律。如果是宣示性的法律，就不必在反垄断法中予以规定，可以利用修宪的机会纳入宪法的调整范围；如果是具体适用的法律，就需要明确三个基本问题，（1）行政垄断的主体是谁，它的行政级别有多高？（2）反垄断主管部门的权威有多大，对国务院及其各部委实施行政垄断是否予以制裁？（3）行政垄断的受害人怎样获得国家赔偿？最后他强调，行政垄断是政治体制改革的对象，也是行政体制改革的对象，反垄断法应该规制的是经济垄断，而不是行政垄断。考察由计划经济向市场经济转轨的国家，它们在反垄断法中规定行政垄断都是宣示性的，并没有实质意义。也有参与立法的人士指出，行政垄断不宜由反垄断法规定，我国的行政垄断是旧体制遗留下来的，消除行政垄断的根本途径应该是转变政府职能，变“全能政府”为“有限政府”、“服务政府”，而这仅仅通过反垄断法的一些禁止性规定是难以做到的。现有的《反不正当竞争法》就规定了禁止行政垄断，但由于各种原因，实际上并未起到有效规制行政垄断的作用，现在的立法应从中吸取教训。 论文代写。
《反垄断法》（草拟稿）第三十一条规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人买卖其指定的经营者的商品，强行买卖或者限制其他经营者正当的经营活动。”第三十二条规定：“地方各级人民政府及其所属部门不得滥用行政权力，采取下列方式，限制外地商品进入本地市场销售，或者限制本地商品流向外地市场：（一）限定他人只能经营、购买使用本地商品；（二）在道路、车站、港口、航空港或者本行政区域线边界设置关卡，阻碍外地商品进入本地或者本地商品运出；（三）对外地商品设定歧视性收费项目或者收费标准，规定歧视性价格；（四）对外地商品采取与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；（五）采取专门针对外地商品的专营、专卖、审批、许可等手段，限制外地商品进入本地市场；（六）通过设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式限制或者排斥外地经营者参加本地的招投标活动；（七）采取同本地经营者不平等的待遇等方式，限制或者排斥外地经营者在本地投资或者设立分支机构，或者对外地经营者在本地的投资或者设立的分支机构实行歧视性待遇；（八）实行地区封锁的其他行为。”第三十三条规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制经营者的市场准入，排除或者限制市场竞争。”第三十四条规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，强制经营者从事本法所禁止的排除或者限制市场竞争的行为。”第三十五条规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，制定含有排除或者限制竞争内容的规定，妨碍公平竞争。”这里，第三十一条是禁止行政强制买卖，它与《反不正当竞争法》第七条第一款相似；第三十二条是禁止地区垄断，它与《反不正当竞争法》第七条第二款相似；第三十三条规定了限制市场准入的行政性垄断；第三十四条规定了行政强制性垄断；第三十五条规定了以抽象行政行为表现的行政性垄断。有学者指出，第三十一条、第三十三条、第三十四条和第三十五条的主体都是“政府及其所属部门”，第三十二条的主体是“地方各级人民政府及其所属部门”，其中“及其所属”是沿用《反不正当竞争法》的模式，最好删除。他特别强调，行政垄断中的“政府”主要指地方各级政府，涉及国务院的情况较少。但是，“政府部门”不限于地方政府，还应包括国务院各部门。因此，他建议统一表述为“政府和政府部门”。对于第三十二条中“限制外地商品进入本地市场销售，或者限制本地商品流向外地市场”，有法律实务人士认为这主要是地区排斥，实践中还有“反向的”地区排斥，即排斥本地经营者，与投资有关的交易活动就是典型。地区排斥的本质不在于“本地”和“外地”，而在于限制交易。有学者指出，如果在总则中没有对“行政性垄断”作出界定，那么在第五章中首先应该规定“行政性垄断”的定义。也有学者提出，应该明确“行政垄断”的定义和构成要件。如果以“不得滥用行政权力”作为行政垄断的构成要件，就涉及到如何评价行政行为合法性的问题。实际上，行政垄断与我国现行的行政体制和司法体制密切相关，他建议立法者借鉴俄罗斯等国的规定，主要以行政行为的后果是否限制竞争为标准，来判断是否构成行政垄断。这既能扩大反垄断主管机关的管辖范围，也能提升反垄断法作为经济宪法的地位。还有学者指出，第三十一条、第三十二条和第三十三条都包含了“限定买卖”的内容，三者之间存在交叉，立法中应该有所区分。对于第三十五条中“制定含有排除或者限制竞争内容的规定，妨碍公平竞争”，有法律实务人士认为，这条规定应与行政法相协调，尤其应该与《行政诉讼法》相衔接。因为依据我国行政法的规定，抽象行政行为不具有可诉性，但草拟稿实际上是把抽象行政行为视为一种可诉的违法行为。 代写论文。
围绕“行政性垄断”，专家学者们还讨论了公用事业的规制问题，以及行政垄断的豁免问题。法律实务人士提出，本章应该对“自然垄断”作出一个具有普遍适用价值的定义。目前，我国没有专门的法律来管理公用事业，它们是基于传统计划经济体制下的行政管理而产生的，既有行政垄断色彩，又有自然垄断地位。他认为，公用事业可以不受反垄断法的规制，而由专门的公用事业法来调整；也可以把公用事业的问题原则性地纳入反垄断法的调整范围。参与立法的人士指出，公用事业包括交通运输、邮电、广播、电视、自来水、电力供应、矿山开采等，虽然它们也采取商业化经营，但与反垄断法关系不大，应该予以豁免。当然，豁免应该坚持一定的原则。有学者认为，《反不正当竞争法》实际上承认公用事业具有市场支配地位，这种支配地位是国家赋予的，但也不能滥用。反垄断法应该在豁免的问题上与其他法律协调好。反垄断法规定可以豁免的，应予以豁免；反垄断法没有规定豁免的，就不能豁免。还有学者指出，鉴于公用事业的垄断规模效益和自然形成的原因，它们在整体上可以享受反垄断法的豁免，但在公用事业滥用自身优势地位时，一定要受到反垄断法的规制。在席卷世界的“民营化”浪潮中，各国的公用事业已不断引入竞争机制，而不是保持一种绝对垄断的地位。他建议在本法中增加一条，专门规定公用事业滥用经济优势的行为，这既可以列入第三章，也可以置于附则中。但是，他反复强调，反垄断法不应对行政垄断设置任何豁免。因为面对中国行政权异常强大、地方利益特别突出的现实，在整个改革缺乏配套机制推动的情况下，反垄断法对行政垄断的任何豁免都会造成整个第五章“禁止行政性垄断”流于形式。
世界上几个具有完善的反垄断法律制度的国家都设立了专门性的反垄断主管机构，尽管它们的名称各异，但在执法的职权乃至程序方面可谓大同小异。我国《反垄断法》（草拟稿）第三十六条规定：“国务院反垄断主管机关依法独立行使职权，对违反本法规定的垄断行为，依法作出处理。”第三十七条规定：“国务院反垄断主管机关履行下列职责：（一）制订反垄断政策及规章；（二）审议本法有关反垄断的事项；（三）处理本法规定需要报其批准的事项；（四）对市场竞争情况进行调查；（五）对违反本法的案件进行调查、处理；（六）受理举报；（七）反垄断的其他事项。”第三十八条规定：“国务院反垄断主管机关依法进行调查，可以行使下列职权：（一）要求当事人及利害关系人到指定地点陈述意见；（二）要求有关机关、团体、单位或者个人提供账册、文件及其他有关资料；（三）对经营者的住所、营业场所或者其他场所进行调查；（四）查封、扣押有关违法物品或者证据，经人民法院许可，可以行使搜查权；（五）冻结银行账户。”第三十九条规定： “调查人员依法执行公务，应当出示执法证件；未出示者，受调查者可以拒绝调查。”第四十条规定：“国务院反垄断主管机关经初步调查认为存在违反本法规定的行为，可以劝告实施违法行为者采取适当的措施予以纠正。”第四十一条规定：“国务院反垄断主管机关应当公布反垄断案件的处理结果，但不得公开执行公务中获得的商业秘密。”第四十二条规定：“国务院反垄断主管机关工作人员不得向他人泄露或者非法利用因执行公务而知悉的经营者的商业秘密。”第四十三条规定： “国务院反垄断主管机关可以根据履行职责的需要，设置派出机构。”这里，第三十六条规定了国务院反垄断主管机关独立行使职权；第三十七条规定了国务院反垄断主管机关的职责；第三十八条规定了国务院反垄断主管机关的职权；第三十九条是反垄断执法人员进行调查的规定；第四十条规定了反垄断主管机关劝告实施违法行为者予以纠正；第四十一条规定了反垄断执法的公开及其例外；第四十二条规定了国务院反垄断主管机关工作人员保守商业秘密的义务；第四十三条规定了国务院反垄断主管机关设置派出机构。其中，对于第四十条，外国法律实务人士认为应该规定执行程序，尤其应对“劝告”的程序明确化。
有国内学者指出，草拟稿最大的问题是没有明确反垄断执法机关，只是笼统地提出一个“国务院反垄断主管机关”的概念，却没有规定这个“主管机关”的组织构成，这关系到反垄断执法机关的权威性，反垄断立法应该竭力争取。另外，该学者认为至少应该在省级建立反垄断执法机关，因为我国市场很大，仅仅有国家反垄断执法机关是不够的。但是，地方反垄断执法机关应该是垂直的，不受地方主义的影响。地方卡特尔由地方反垄断执法机关处理，跨省的案件则由国家反垄断执法机关处理。也有学者指出，虽然反垄断主管机关的问题较为“敏感”，但仍要强调设立一个独立的、有效的、统一的执法机关。我国立法通常不规定主管机关是谁，但反垄断法应表明主管机关的地位有多高，还应规定“独立”行使职权和身份保障的条款，尤其是从身份保障中体现独立性。另外，国务院反垄断主管机关的职权中应该增加“准审判权”和“准检察权”。对于反垄断主管机关的设置，有学者认为首先应明确设立几个机构，然后才应考虑机构的行政级别。该学者建议只设立一个反垄断主管机关。也有学者指出，由于反垄断执法的技术性和专业性较强，草拟稿应对机构的人员组成、任期、权利义务、表决方式等作出具体规定。相对于反垄断主管机关的行政执法，外国专家认为法院也应设立专门负责竞争或反垄断事务的机构，法官则应具备处理此类案件的专业技能。另外，有学者还强调，行政垄断的执法权应交由反垄断主管机关行使。因为《反不正当竞争法》将行政垄断的监督检查权交由上级行政机关行使，由于上级机关“不超脱”，造成执法软弱无力。虽然中央三令五申要打破 “地区封锁”，但地方贸易壁垒依然非常严重。反垄断主管机关的权威性对规制行政垄断至关重要。
对于学者们提出的独立的、权威的反垄断主管机关，参与立法的人士在理论上赞成，但提议从实务上考虑目前中国政府机构的设置和行政执法。他指出，政府机构的“三定方案”使各个部门都有相应的职责分工，反垄断法的实施可能还是要在当前的行政框架内各自依据职责来推动。鉴于目前反垄断执法至少涉及商务部、国家工商行政管理局（下设公平交易局及其反垄断处）、国家发展和改革委员会（负责价格管理），他预见将来的反垄断主管机关应该是一个分散的机构。另外他提出，美国的司法部反托拉斯局（Antitrust Division of the Department of Justice，以下简称AD）和联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，以下简称FTC）在反垄断执法中是如何分工和协调的？对此，美国专家指出，美国的各个政府机关之间有一个类似于合同的“谅解备忘录”，各个机关在权限重叠的情况下依据它划分各自的职权边界。由于政治和历史原因，美国目前的反托拉斯主管机关包括AD和FTC两个机构，它们之间存在一定的职责重叠。但是，（1）AD代表政府管理反托拉斯和其他事务，FTC则独立于政府，只对国会负责，下设“竞争局”、“消费者权益保护局”和“经济局” （由经济学家组成，负责向竞争局提供咨询）三个部门，其中竞争局由法学家组成，主管反托拉斯执法；（2）AD享有提起反托拉斯民事诉讼（主要是属于“合理原则”的案件，作为原告）和刑事诉讼（主要是属于“本身违法原则”的案件，作为检察官）的职权，在调查反托拉斯案件时可以获得其他部门的协助（特别是联邦调查局的特殊技术支持），而FTC主要适用行政程序，并且内设听证程序；（3）AD不享有独立的审理裁决权，而FTC可以由行政法官作出判决，并且只有在行政法官作出判决后才能向联邦法院上诉，通常情况下联邦法院会支持行政法官的判决；（4）AD主要管辖“横向的”案件，FTC主要管辖“纵向的”案件。尤其对于“事前申报”，AD与FTC的竞争局之间存在权限交叉，往往通过一个非正式的“联络办公室”来划分各自的案件管辖范围，出现争执时就由各自的上级机关来协调。一般而言，这两个机构是依据传统的行业划分来确定各自的管辖范围，职业律师通常都能预见，但对于交叉领域的案件由谁来管辖就不得而知了。如果各州的法律中有创设垄断的内容，依据“州政府行为原则”必须进行修改，否则反托拉斯执法机关可以介入，私人也可以对此提起诉讼。某些具有专业性、技术性和权威性的行业主管机构，既有权单独进行反托拉斯调查，也可以协同AD或FTC进行反托拉斯调查，它们之间的良好协作至关重要。他还表示，单一的反托拉斯执法机关在理论上更加合适，如果能够重写美国历史，他希望建立单一的反托拉斯执法机关。日本专家指出，日本的公平交易委员会享有行政权、“准立法权”和“准司法权”，但“准立法权”只能在立法机关制定的法律范围内行使，对“准司法权”的决定不服的还可以向法院上诉。EU专家指出，欧盟既有统一的中央反垄断主管机构，也有各个成员国单独的反垄断主管机构，最主要的问题是中央反垄断主管机构与成员国反垄断主管机构之间协调的问题。如果反垄断案件是跨州的或者会产生跨州的效应，通常就由中央反垄断主管机构来管辖。
毕业论文。
对于以上观点，有学者总结为，一种是学者所坚持的比较理想化的方案，即建立独立的、权威的、统一的反垄断主管机关；一种是从事实务工作的专家所主张的务实的方案，即在现行的行政体制内构建松散的反垄断主管机关。但他指出，即使过于理想化的方案可能最终无法实现，也应借助反垄断立法把现实向前推进一些，而不能安于现状、固步自封。另外，他还提出了第三种方案，即仿照“货币政策委员会”的模式，在国务院下设一个“竞争政策委员会”，由商务部、国家工商行政管理局、国家发展和改革委员会及其他关联部门组成。它不是常设机构，主要是针对竞争法律和政策的制定与执行进行磋商的协调机构，可以通过立法来授权某一机构具体执行。目前，除了商务部积极推动反垄断立法，国家工商总局和国家发改委也对反垄断立法工作格外重视。