商标法利益平衡原理研究
内容提要: 在商标竞争性利益平衡的主体结构中, 主要的利益主体有商标权人、商标商品的消费者以及商标权人的竞争者。商标竞争性利益平衡的价值构造可以从商标权保护的反竞争性损失和信息优势等方面讨论。商标竞争性利益平衡的基本原则与内容包括:商标保护充分有效基础上的适度与合理、商标保护以具备识别商品来源的功能为前提、市场中商标商品受到的混淆达到最小而不损害竞争的进入、避免将商标本身的财产化 发展 为商标垄断、保障在先权利等。 编辑。
对商标权人利益的保护——主要是通过确立商标专用权的形式——是商标法的立足点和出发点。各国商标法的一系列规定是围绕着加强商标权保护而展开的。离开了对商标权的充分保护,商标法的宗旨将无从实现, 因为商标法实施的基点在于确保商标在市场中不被竞争性厂商所混淆。商标法保护的立足点正是通过防止和禁止商标被仿冒、假冒等行为而保障商标的识别性,避免消费者被混淆的。另一方面, 由于商标权毕竟是一种专有权, 商标权的禁止他人使用的效用体现为抑制市场竞争, 而商标权人的竞争者在市场中也具有合法的利益。商标法中消费者利益更是商标保护中不可缺少的利益。本文将在考察商标竞争性利益平衡的主体结构基础上剖析商标法的利益平衡原理。一、商标竞争性利益平衡的主体结构“商标法从来不意味着仅仅授予单个的商标权人以财产权。相反,商标保护需要在商标所有者的利益、竞争者的利益与公众利益之间实现精妙的平衡。”[1]在商标竞争性利益平衡的主体结构中, 主要的利益主体是商标权人、商标商品的消费者以及商标权人的竞争者。在商标法中, 商标权人的利益、消费者的利益和竞争厂商的利益相互之间就存在一种利益互动关系。这三种利益需要同时在商标法中得到确保。其中消费者利益比较特殊,它既是商标权人利益保护的产物,也是竞争厂商利益保护的产物。损害任何一者的利益, 都将直接或者间接地损害消费者利益。由于在商标法中,商标权人的利益与竞争厂商的利益是直接对立的——在相同或者类似的商品上竞争者不得使用相同或者近似商标, 以保障商标权人的利益, 商标法必须在商标权人和竞争厂商之间进行利益的衡量,确保两者之间实现利益平衡。从宏观上说, 消费者利益和在促进竞争的基础上的竞争厂商利益代表商标法需要实现的一般公众的利益及在此基础上更广泛的公共利益。商标权人的利益需要与这种更广泛的公共利益进行平衡。 （一） 商标权人商标法对商标权人利益的关注是 自然 而然的事,因为保护商标权人的专用权是商标法的核心。商标法对商标权人利益的保护直接表现为阻止混淆商标行为的发生, 也就是防止消费者被生产相同或者类似的商品的竞争对手用相同或者近似商标相混淆。商标法通过帮助消费者在市场中降低混淆的程度, 同时也维护了商标权人的商标价值, 防止了商标利益的外溢。在商标法中, 商标权人实现的利益建立在防止与避免商标混淆的基础上。在这一基础上,商标权人凭借商标相对于竞争者获得的市场利益则取决于商标在消费者中获得的信誉程度。商标本身不能为商标权人带来直接的市场力。其价值在商标商品投入到市场之前极小, 商标的价值是随着商标商品在市场被消费者认知和接受而逐渐累积的。在 现代 市场营销中, 商标逐渐有超脱商品识别来源的功能, 而在此基础上具备越来越多的效用, 从而能够为商标权人带来更多的利益。（二） 消费者商标法强调保护消费者利益, 可以通过对其进行 经济 学分析而加以认识:在知识产权的经济学看来, 商标法具有经济效率目标。实现商标法的经济效率目标直接使消费者受益。这种目标的实现是通过便利消费者选择和促进有效的竞争秩序而实现的, 正如美国《兰哈姆法》的颁布被认为旨在促进有序的和有效的商业一样。美国国会报告即称赞商标是竞争的本质, 因为它便利了消费者选择而不用施加垄断。[2]这里提到的消费者选择, 也就是商标便利了消费者减少搜寻成本问题。这一问题是从消费者角度认识商标的经济学模式考虑的: 消费者在众多的商品中选购一个特定商品, 需要对市场中同类商品的价格和质量问题作出判断； 由于商标标示了同类商品的不同来源, 特别是商标确保了商品的一贯质量, 消费者在商标的指引下就不需要在每一次购买时对可以获得的所有商品都进行调查。通过与商标相连的积极的或者消极的经验, 消费者能够降低作出该决定的成本。然而, 这是以商标的识别性受到保障为前提的。如果市场中的商标的混淆会使商品与消费者过去经验之间的联系变得困难, 则这种机制就不能发挥作用, 因为消费者此时需要选择自己所需要的商品将存在困难。当然, 从商标法的经济学角度看, 在商标的不适当保护而产生消灭市场的混淆的情况下, 也会基于获得不适当的垄断而对消费者利益构成损害。
（三） 竞争性厂商商标权的保护从来不是用来封闭竞争的。商标法要求的平衡, 不限于防止消费者被混淆与保护商标所有人的商誉, 也包括对竞争厂商合法利益的考虑。很长时间以来, 人们认为为了公众的利益, 任何竞争者可以采用所有公平、合理的手段从事生产经营。[3]保护竞争性厂商利益要求,“商标所有人不得在排除消费者混淆的伪装下干预竞争者行销竞争性产品的活动, 也不得妨碍对商标商品或服务进行评价”。[4]在商标竞争性利益平衡的主体结构中, 竞争性厂商是一种独特的主体。遗憾的是,无论是在商标理论还是商标实践中,这一利益主体常常被忽视。这与在知识产权高度保护主义的旗帜下对知识产权所直接规制的另一方当事人利益的忽视有关。如果从利益平衡的角度看,这是根本不能忽视的。就商标法来说, 这表现为生产相同或者类似商品的竞争性厂商的利益。确保这种利益可以看成是适当减少商标垄断的机会。确实,对竞争性厂商利益的关注甚至可以使人们对商标法的规制方向作出全新的认识。与商标有关的利益涉及到降低消费者的搜寻成本、保护商标权人的投资和减少商标被垄断的机会。在商标法中, 竞争性厂商利益与商标权人的利益似乎是直接对立的, 因为商标专用权直接表现为禁止生产相同或者类似商品的竞争者使用相同或者近似商标。这种对立之所以在商标法中能够共存,是因为商标权人的利益和竞争者利益维系着平衡关系, 并且统一于维护公平竞争的目的。从理论上说,如果竞争的目的是要有效地促进社会福利, 那么商标立法应当为现存的和未来竞争者留下自由运作的空间。在商标法中,私人利益与公共政策统一于商标与自由竞争目标的平衡。为实现这种平衡,维护竞争性厂商利益在商标法中同样是不可忽视的。确保该利益主要体现为将商标权限制在一定范围内, 这体现为商标的确权、行使和保护的整个过程中。其中特别地体现为商标显著性的要求、禁用标志的要求、防止通用化的要求等。 二、商标法利益平衡的价值构造商标, 从其性质来看, 其本身的功能不仅在于保护商标权人,也具有使更多人受益的功能。消费者的利益、一个更自由的竞争市场也同样重要, 这是因为它排除了相对来说更少一部分人的垄断而最终受益于公众。这些功能甚至被认为比商标概念本身还要早。[5]以下将从商标权保护的反竞争性损失和信息优势等方面入手分析商标竞争性利益平衡的价值构造。（一） 商标竞争性利益平衡中反竞争性损失的界定商标是直接作用于商品与服务市场的, 这是它与著作权和专利权相区别之处。市场的存在离不开有效的竞争。在没有通过有效竞争的场合,难以评估商标的利益。然而,将商标的保护直接地延伸到市场却威胁到竞争, 以及它的相关福利效果。换言之, 商标保护作为一种对市场专有控制的 法律 形式, 必然会产生一些反竞争性损失。建立在防止消费者被混淆的基础之上, 我们可将商标法定位于这样一种制度, 即明确地排除未来的竞争者复制进入区别性产品市场的特点, 以及实质性地限制在一般市场的竞争。评估商标法的合理性,需要回答由商标保护满足消费者实际需要的效益是否超过了商标保护的反竞争效果。从以下的讨论中可以看出, 适当的商标保护是平衡竞争性利益的关键。可以假设一种情况,即在完全不存在竞争的“市场”, 消费者将不会因为商品商标而存在混淆, 在增加了商品的竞争者时, 反而可能会产生商品来源的混淆。但即使这样,完全消灭竞争从而实质性地消灭消费者在市场被混淆, 却不会被人们所接受, 因为完全消灭竞争的效率损失远远大于允许竞争产生的效率损失。但是,在允许竞争者参与市场的情况下, 如果允许其任意使用商标这一商品的识别来源方面, 而与商标权人开展竞争, 这首先将对消费者选购商品产生极大困难。消费者选购到自己所需要的商品将增加搜寻成本。消费者也可能会寻找其他途径如与供应商联系, 但这样也需要成本。这样一来,完全禁止竞争和完全允许自由使用商标都存在不可克服的弊端。结论自然是提供适当的商标保护。但多大程度的商标保护是合适的,需要在商标保护给商标权人和消费者带来的竞争性利益与商标垄断的反竞争性损失之间进行权衡。 商标保护会带来一定的反竞争性损失。评估这一损失应考虑以下因素: （1） 主张商标具有独立于提供给消费者信息的价值范围； （2） 竞争者开发替代性商品的风险、费用、时间, 该替代性商品被消费者确认和接受为由于保护而产生最初产品的替代品； （3）随着保护的增加, 模仿物成为不断增加的不完全替代品的程度。[6]这些因素与商标的保护程度直接相关。商标权的不断扩张,将使这些因素产生的效率的降低变得很突出。原则上,商标保护本身具有促进有效竞争的机能。不过这种对有效竞争的促进是以必要的反竞争性损失作为代价的。商标的保护需要一些反竞争性的损失, 以使未来的竞争者作出更大的努力。然而,反竞争损失毕竟是一种损失。商标的保护给未来竞争者增加了成本和风险, 可能增加消费者在市场中购买商品的价格； 也使得最初的商品和后来进入的商品之间存在差别, 并使得后来进入的商品不能成为最初商品的完全替代品。即使不出现被市场淘汰的后果, 法律保护增加了成本和产品的区别性,并且产生了相应的反竞争损失。商标保护总是施加了一些反竞争的成本, 因而必须谨慎地考虑保护的信息对消费者的真正价值。传统的功能性定义更现实地抓住了这一点, 反竞争损失会为拒绝将产品特征作为商标保护提供正当性。特别是,商标保护不能发展为具有经济垄断性的反竞争性行为。在商标保护完全关闭竞争的入口时, 将产生过度的商标保护。这种保护意味着对消费者更高的价格和对社会更高昂的反竞争损失。这与商标法所要实现的促进竞争和保护消费者利益目标是背道而驰的。在这里, 避免将商标保护演化为垄断, 就存在一个利益平衡点的问题。 （二） 商标竞争性利益平衡中商标保护的信息优势在商标的竞争性利益平衡中, 商标保护给消费者带来的与产品相关的信息优势是利益天平的另一端。与评估商标的反竞争性损失一样,在评估商标带来的与产品相关的信息优势时, 也需要考虑一些因素。这些因素主要是: （1） 作为商标的信息表达的程度, 在没有这种商标时, 与产品相关的信息将是不可获得的； （2） 影响消费者购买决定的传输信息的价值； （3） 为传输这种信息, 开发替代品的手段的效用和能力。[7]商标作为商品信息识别器, 它对消费者购买行为有重要影响。在很多情况下,如果一个商标提供了关于产品的有关信息, 消费者通常会依赖于这些信息资源。商标保护对于消费者从相类似的商品中选购商品具有非常明显的效率优势。就第一个因素来说, 商标区别商品的表达性程度越高, 它提供给消费者的选择商品的信息价值越大。消费者甚至在将一个逐渐被自己认可和偏爱的商标作为同类相关产品的信息来源后,会怠于寻找其他同类商品商标。这就是品牌情结问题。就第二个因素来说,与商品有关的信息不具有同一价值。有关商品的一些信息对消费者购买决定没有实质性影响, 关于公司结构方面的信息就是如此。但是,在影响消费者购买决定的与商品有关的信息中,商标的作用确实是实质性的。就第三个因素来说, 商标权人的竞争对手开发替代性商标是限制商标反竞争性损失的一个因素。同时,商标权人开发替代性商标也是作为某一特定商标保护的竞争性后果的限制因素。即使对商标权予以扩张,被扩张了的商标保护在以信息为基础的效率方面仅仅有较少的扩张。从信息作用的方面看,如果商标的反竞争性损失小于信息效率优势以及本身促进竞争的效能,那么商标法就能维持一种动态利益平衡。 三、商标竞争性利益平衡的基本原则与内容（一） 商标保护充分有效基础上的适度与合理1. 适度与合理保护的经济学理解商标保护充分有效基础上的适度与合理, 反映了商标保护的适中水平。衡量的标准是商标保护不能发展到商标的事实上的经济性垄断。在这里存在一个平衡点。在确保竞争性利益平衡的范围内,商标既具有区别商品的属性, 也促进了合乎需要的竞争。尽管存在反竞争性损失,如导致其他竞争对手开发和培植其他商标的成本支出, 但与促进了更大规模竞争的效率相比,这仍然是值得的。在打破竞争性平衡而构成垄断的环境下, 用经济学的语言来说, 商标权人产生了垄断者的需求曲线下滑。可见,商标保护不能导致垄断,否则会招致反竞争性损失。商标保护达到垄断的程度时会导致对竞争的过度抑制, 这种反竞争损失将大于商标保护的社会利益。这里的垄断程度就是确定合理界限的分水岭。2. 适度与合理保护的实证分析: 以驰名商标保护的发展为例我们知道, 驰名商标保护是当代商标法的一个十分重要的内容。在商标制度的早期,使用在先原则是商标确权的重要形式。当实践中人们发现使用在先原则存在的缺陷较多, 于是注册在先原则逐步确立了。注册在先原则手续简便,特别是克服了商标权缺乏稳定性的不足。但是,完全的注册在先原则难以避免实践中存在的一个很不公平的现象, 即有些商标使用在先并通过诚实经营和广告宣传等手段而取得了相当大的市场信誉, 甚至成为驰名商标, 但使用人却没有注册。他人一旦将该商标在相同或者类似商品上注册后, 注册在先人不但可以“坐收渔利”, 而且可以反过来禁止在先使用人继续使用自己的商标和利用在先使用人业已培植的商业信誉。无疑,这是很不公平的。对这种通过在先注册途径取得的商标权, 应给予合理的限制, 否则不会具有“合理而适度”的特征。
为此, 很多国家的商标法开始重视对未注册的在先使用人商标利益的保护, 特别是那些已成为驰名商标的在先使用人利益的保护, 以合理平衡在先商标注册人与商标的在先使用人之间的利益。其中,授予未注册的驰名商标所有人对在先注册他人驰名商标的禁止注册权和注册后的撤销权就是一种普遍的制度设计, 并且得到了《巴黎公约》等国际公约的肯定。[8]。