酷刑:美国宪法的考验 (夜幕同人)酷刑考验
就在美国准备将自己的宪法复制到伊拉克，试图在伊拉克建立“体面的民主制国家”时，关塔那摩监狱的丑闻暴露了这个现代罗马帝国的“阿克琉斯之踵”：一个高扬宪政大旗，并向全世界推广自由民主的宪政秩序的国家，却自导自演了一场既侵犯人权又违背宪法的酷刑闹剧。
酷刑无疑违背了人权、自由、正当程序等自由主义的基本宪政原则，但自“九一一”事件后，酷刑问题却变得越来越复杂：美国人是否能使用酷刑？在什么状况下能使用酷刑？怎样的酷刑才是合宪的？假如自由主义宪政理念是问题的全部答案，为何使用酷刑和完全禁止酷刑都同样让美国如坐针毡呢？美国宪法学者们似乎正捧着一个烫手的山芋。
面对来自全世界的抗议和指责，美国人发现自己陷入了深深的困惑之中，无论对酷刑进行攻击还是辩护，“辩论的双方都同意，我们的理论基础正在被动摇”（保罗・卡恩：《神圣的暴力――酷刑、恐怖主义与主权》，5页，下引此书只标注页码）。
在关塔那摩监狱中的恐怖主义囚犯遭受酷刑拷打的时候，美国的宪法理论也正在经历一场严峻的考验。
作者在书中从政治哲学的角度重新审视美国的宪政秩序，深入讨论了酷刑与美国宪法理念的关系。
在他看来，恐怖主义和酷刑并非在美国宪法的理论基础，而是将美国宪政理论基础中被忽略或隐藏的、看起来并不像自由平等那么美好的另一半暴露了出来，强行让美国人看见一个宪法背后的美国。
正是这个隐匿于宪法之下的美国，才奠定另一个由宪法塑造的美国。
卡恩教授认为，目前自由主义对酷刑的讨论从一开始就陷入了“法律主义”的定义泥淖，即以宪法为逻辑起点，按照宪法和法律将酷刑看做是非法的。
但如果从政治哲学的角度看，酷刑与战争或其他的政治行为有什么区别呢？如果说宪法与美国人都能够容忍并时常赞许一些战争中的杀戮，为何会对酷刑如此苛刻呢？看来，要解开酷刑之谜，首先必须理解酷刑的历史。
在历史上，酷刑并不鲜见，它经常被用于战争和宗教迫害。
酷刑的政治意义不在于肉体伤害，而在于获得一种仪式性的结果：即让被折磨的对象“认罪”（confess），从而放弃自己的信仰或忠诚，“承认”（acknowledge）对其施与酷刑的宗教或国家。
被惩罚者如果“承认”了行刑者背后的价值，那么他就是一个“罪人”，酷刑不过是宗教或国家神圣力量的体现。
但是，如果被施与酷刑者拒绝“认罪”，他就会“成为他所坚持的信仰的殉道者”（23页），甚至成为“圣人”，他受过的种种酷刑的折磨是一种“伟大的牺牲”，而酷刑就只表现为惨无人道的“暴力”。
在这场考验中，一个人愿意为国家放弃自己有限的生命，由此才造就了永恒的主权，“只有当每一个个人都愿意为主权放弃他们的肉体，他们才成为‘我们人民’”（37页）。
承认和认罪使酷刑或其他种类的暴力获得了神圣性，使得主权获得了真实性。
在这个意义上，酷刑考验公民是否忠于其主权的工具，是一个创造“真实”（truth），并让公民感知“主权真实性”的过程。
然而，随着现代国家的建立，政治主权者受到了宪法支持与约束，从而不再需要，也不能在国内罪犯的认罪中来展示自己的力量。
与犯罪的斗争逐渐从“敌我矛盾”转化成了“人民内部矛盾”，罪犯也从威胁主权的“敌人”变为“堕落的公民”，因而现代刑事正义寻找的“真实”也就不再是对主权或信仰的“忠诚”（faith）。
这种“真实”不再需要被“验证”，而只需要在“事实”（facts）中被“发现”。
这样一来，在国内，酷刑终于被刑法和刑事诉讼法所取代。
但是，现代国家具有自己的边界，在主权国家范围之内，主权政治没有自己的“敌人”,可在主权国家的外部，主权者的“政治敌人”依然存在。
主权国家禁止了作为刑事侦查或执行方式的酷刑，并不当然地表示酷刑不会用来针对没有公民身份的人。
如果酷刑和战争一样，是指“主权对敌人使用的暴力”，那么在现代酷刑也可以作为使用国家力量的方式被应用于对外事务。
这时，国际法登上了人类历史的舞台，扮演起“世界性宪法”的角色，试图“以理性为指导，形成全球的法律秩序”（44页）。
经过“二战”和冷战，国际法的立法逐渐完善，司法也越发的强硬，以至于美国回过神来时，已发现自己处于一个极其尴尬的位置：世界上最强大的国家却是最保守的国家。
在整个自由主义的西方世界中，似乎只有美国还在“坚持最传统的主权理念”（60页），这正是美国在国际政治上屡遭诟病的原因。
在“九一一”事件之后，美国人对国际法本来就单薄的信心大受打击：国际法似乎让国家从无所不能的利维坦变为行动缓慢、手无缚鸡之力、万事只能求助于国际法裁判的守夜人。
然而，当面对一个在某处放置了毁灭性定时炸弹的恐怖主义者时，美国应该使用酷刑吗？面对恐怖主义的威胁，主权国家必须用酷刑来保护自己，尽管这违反了人权公约。
既然国际法对恐怖主义的兴起无可奈何，那就只能容忍国家用战争、酷刑的方式来区别“谁是我们的朋友，谁是我们的敌人”。
这事实上等于宣布恐怖主义、反恐战争以及与之对应的酷刑，都超越了国际法能够解释和处理的范围。
因此，在卡恩看来，目前流行的“国际人权法”本身就是一次“自相矛盾的勇敢尝试”（61页）：它一方面赋予各个国家以平等的权利义务，并试图让它们在一个绝对公正的平台上解决争议，另一方面却又允许它们在战争中用生命与死亡追求自己的优势和胜利。
国际法试图在全世界实践法治，但从主权政治中产生的恐怖主义和酷刑却偏偏属于超越法治范围的政治领域。
当代自由主义理论家们仍天真地想弥补酷刑对传统自由主义造成的创伤。
一方面，道德功利主义者们将酷刑抽象为一场数字游戏：如果“一个”人的酷刑能拯救“十个或更多”无辜生命的时候，就不存在道德的谴责；另一方面，法律主义者们则相信只要建立凯尔森式的完备的法律体系来驯化酷刑，让法律去决定是否有“必要”使用酷刑，那一切都将恢复完美，毕竟“我们对酷刑不满，并非针对其‘暴力性’，而是针对其‘合法性’”（84页）。
但在卡恩看来，被很多人当做美国宪政基础的道德功利主义本身就包含了相互冲突的要素――功利主义与道义论。
功利主义虽可为某种紧急状况下的酷刑辩护，“我们可以为国家而牺牲自己”，但早已通过基督教义深入美国人心的道义论，却会提出再一次的控诉：我们不能为国家去折磨一个可能无辜的人。
因此无论怎样，酷刑的使用都让美国人承担了道德上的罪恶（guilt and sin）。
功利主义不过是行刑者的自我安慰。
而所谓法律的驯化，实际上是让法律扮演行刑者的角色，吸收“国家的暴力色彩”（85页）以及酷刑产生的罪恶。
借助法律的非人格特质的确可以使这种罪恶在程序中耗散，但却将无可避免地让法律深深地介入政治，这对于法律来说，既不可能，也十分危险。
且不论“例外状态”的必要性与正当性，这种做法本身就构成对美国宪法，以及三权分立原则的破坏。
总统制、“政治问题”和“例外状态”在某种意义上都是对法官的一种保护，避免法律被政治所污染，而事实上法官自己也不愿沾染这种“破事”。
另外，用法律驯化酷刑只是自欺欺人，合宪性审查只是把罪恶转移到了看不见的地方，却尚未把暴力和罪恶变成美德，因而法律解释只是对道德解释难题的逃避。
在卡恩看来，恐怖主义与酷刑突破了自由主义宪政理论框架，只有从政治神学、主权和信仰的角度入手，才能够理解恐怖主义与酷刑的对话。
而要从政治神学角度解释酷刑现象，就需要解析西方政治想象的构造。
始于苏格拉底的西方政治想象由两个同样重要的传统建构而成：哲学传统与政治传统。
哲学对应着法律、正义、理性、自然法与抽象的人类，自由主义宪政理论与其一脉相承；而政治对应着国家主权、牺牲、爱国激情及特定的公民，也是“神圣的暴力”的来源。
作为雅典公民的苏格拉底必须去杀戮斯巴达人或波斯人，而作为哲学家的他却无法用抽象的正义观念为这些战争找到正当性。
然而，自由、平等和正义虽然可贵，却无法进行自我保护。
只有依赖一个坚实的政治共同体，即主权国家，宪政理想才有实现的可能，因为唯有能为其公民提供超越个体生命有限性的永恒意义主权才可以要求其公民做出牺牲，而牺牲才是主权国家力量的来源。
从西方历史来看，自由平等的价值理念是革命的动因，也是建国者对人民的承诺（pledge）；同时，宪政从来都不是空中楼阁，而需要建立在革命和牺牲之上。
只有通过牺牲完成国家的构建，建国者们才能兑现他们的承诺，通过宪法让国家趋向正义，保障公民的福利。
在革命和战争等最激烈的主权行为中，主权不断突破与既有宪法的分界线，这时宪法与主权就将直接进行不愉快的对话。
主权要使用暴力，就需要解决两个难题：第一，如何启动主权行为；第二，如何为新建立的宪政秩序提供正当性基础。
而这两个难题的关键都在于如何让“暴力”变得“神圣”。
为了启动主权行为，暴力的使用通常会被披上普世正义的华服，国家暴力成了世界革命的领导者或全人类的解放者。
此时，公民普通的正义感转化为对某种正义的“信仰”，相对于这种正义理念的“异教徒”以敌人的形象出现在公民的想象中。
真正的公民愿意牺牲自己在现世的生命、财产和安全来捍卫自由、平等与民主的理想，也不惜让双手沾满鲜血。
但这种“在想象中树敌的行为是充满风险的”（156页），点燃公民对正义的热情会带来两种截然不同的政治后果，也意味着两种迥异的善后方式。
如果人民被成功地“政治化”（politicized）了，相信他们正在进行“正义的战争”，那么在随后的和平时期，这种获得了神圣性的暴力将被各种仪式纪念，被“我们人民”等修辞包裹。
主权者接下来需要做的，就是兑现自己的对正义的承诺。
在这种情况下，主权和宪政相辅相成：对宪政的承诺为主权行为提供正当性，而主权为宪政的实现创造安宁的空间。
但在另一种情况下，或者人民怀疑暴力的正义性，主权行为就只是赤裸裸的非法暴力，主权不仅得不到建立或巩固，更可能招致对自己的又一次革命。
此时，为避免革命或内战，犯了错的主权者就必须寻找替罪羊。
对美国而言，这些替罪羊就是从越南或伊拉克战场上归来的老兵、因虐囚而被起诉的阿布格莱比（Abu Ghraib）监狱看守、关塔那摩的行刑者，甚至糟糕的总统。
他们因为神圣的美利坚合众国犯了罪（commit a sin），弄脏了双手，却不能将错误归咎于主权，只能为它的神圣性保持沉默，或者作为“活死人”（159页）独自承受罪恶感，或者接受法律和正义的谴责，然后消失在人们的美好记忆中。
在深入解析了西方政治想象之后，卡恩回到了恐怖主义与酷刑的问题。
在他看来，“九一一”事件不只是一场“人道主义灾难”，更是主权之争。
建立在“人民主权”基础上的现代主权国家，让人民代替君主成为主权的载体，每一个公民的体内都融入了主权的碎片。
因而任何一个美国公民，而不仅仅是美国总统，都可以也可能成为恐怖主义者攻击的对象。
但在恐怖袭击中罹难的美国公民通常只能被当做“遇难者”，而非“牺牲者”，他们生命的终结无法被加以纪念，不能体现出超越的意义，也就强化不了美国这个主权实体的真实性，最终只能成为恐怖主义者献给他们的信仰的“牺牲品”。
这就是恐怖主义的逻辑：不愿屈服于自由主义宪政秩序的恐怖主义者们试图通过对平民的袭击，将美国这个主权物化，使美国宪法无力保护美国公民，让美国人成为被献祭的羔羊。
因此，美国政府的官方话语对“恐怖主义”的回应始终是“国家安全”而非“人道主义灾难”。
而美国要摧毁恐怖主义者们的信仰，就不能通过公开审判或处决赋予这些“罪人”以殉道者的神圣光芒；要否认恐怖主义的主权地位，就不能让美国与恐怖主义在法律上构成公诉人与被告人“平等”对抗。
于是，与恐怖主义袭击一样，美国同样选择了“超越法律管辖范围的政治空间”（168页），即关塔那摩监狱。
无法被人看见，无法被他们的同胞纪念，这些囚犯就不可能成为殉道者，他们政治忠诚也就创造不出任何意义。
在国家主权的逻辑下，这便是恐怖和酷刑的对话方式：双方的目标都不是伤亡人数，也不是在国际法庭上的胜诉，而是“毫无意义的死亡”，即摧毁为另一个主权做出牺牲、创造意义的可能性，最终使另一个主权，对另一种理念的信仰丧失真实性。
在主权的对决中，谁把自己当做“受害者”，谁选择申诉，谁就是在自取其辱。
但当代美国公民和美国学者几乎完全丧失了从政治哲学视角观察公共事务的能力，早已不习惯摘下自由主义的法律眼镜来看问题，对主权和政治视而不见，当然也就不可能理解酷刑与恐怖主义。
在二十一世纪，战争和革命的辉煌记忆已经离我们远去，“将全民政治化变得极为困难”（64页），因而恐怖主义与酷刑被人为地置于法律和主权之间尴尬的灰色地带。
美国人无法以主权和牺牲为名在关塔那摩监狱的外墙上镶嵌神圣的金星，就只能用宪法去审判它。
然而卡恩相信，面对国际恐怖主义和原子弹的威胁，主权还没有死亡，“世界公民”和“世界宪政”还没有诞生，而那个站在宪法身后的美国也还会使用暴力，要求牺牲。
但两个美国之间的关系到底如何呢？对美国人来说，第一个美国是宪法，而第二个美国是主权。
宪法与主权构成了国家政治生活的两面，缔造了美利坚合众国独特的历史。
主权与公民之间有着双重关系：一方面主权承诺以宪法保护公民的生命、财产、自由与尊严；另一方面又可以要求特定的公民牺牲这一切。
宪法意义上的公民是宪法的保护对象，而主权意义上的公民是宪法的保护者。
宪法关注公民的自由与安全，而主权需要区别谁是宪法的敌人，谁是宪法的朋友。
自由主义宪政理念只是美国人政治身份的一部分，即他们作为保护对象的一面。
而美国的另一部分敌我之别，爱国热情与牺牲精神，它们虽然不常出现在大众的视野中，却真实地存在于每个“真正的美国公民”的灵魂中。
如果任何人都不愿意保护利维坦，那么利维坦便无法存在，当然也就无法保护任何人。
利维坦只是人们的想象，对利维坦的指望来源于人类对自己造物的崇拜，人类终究只能通过自己的牺牲保护自己的信仰与福利。
牺牲是伟大的勇气与最重要的公民美德，离开了牺牲，主权不可能存在，宪法便也会失去依托。
选择自由民主的前提，是主权的独立与强大，而主权终究只能由公民的牺牲来保护。
宪法代表着自由民主的美国，主权象征着另一个无数代美国人用牺牲缔造的美国。
而正是现代美国公民不愿看见或早已忘却的暴力和牺牲保护了美国的宪法，赋予了美国人选择自由、平等、财产、民主与安全的权利。
“宪法”是一种无比强大却又极为脆弱的人类造物；“公民”也是一种无比荣耀却也极为沉重的身份。
在这个意义上，酷刑实际上是美国宪法对一个人是否认同美国宪法，是否能成为美国公民的考验。
另一方面，恐怖主义也是对美国宪法的政治基础的考验，即自由主义宪政理念能否经得起卡尔・施密特的敌我学说的考验。
（Paul W. Kahn, Sacred Violence: Torture, Terror, And Sovereignty, the University of Michigan Press, 2008）。