对经济自由与经济法的法理及其例证浅析
济法是规国干预市场行重要部门法国尊重和保障济由应当成济法基精神。
竞争由权是济由合理推定反垄断法保护竞争由权方面发挥积极作用。
关键词济法 人权 济由 反垄断法 竞争由权原《济与社会发展》（007年期5－56页）00 年十届全国人二次会议通宪法修正案"人权"概念首次进入宪法但是"国尊重和保障人权"不应停留宪法完成人权由然权利向法定权利乃至实权利化重要途径便是部门法具体化即以人权原则指导部门法立法、司法与执法部门法也应全面体现和逐步拓展人权基涵。
济由是市场济基础性条件 [] （7 ）而济法是社会主义市场济法律体系重要部门法因正确处理济由与济法关系是"以人"科学发展观与构建和谐社会基要。
、济由法律界定政治、济哲学济由被广泛地用描述种思想或观念以致其外延缺乏清晰地界定。
我国宪法条上并列示济由这概念但是般认宪法修正案人权条款是种"概括性人权保障"即对些虽然被宪法列明但已被普遍承认基权利具有兜底功能济由部分容类型化可以也应当纳入人权保护畴。
笔者认济由包括财产权和济活动由两项基容。
财产权是项重要基人权法国启蒙思想卢梭指出"财产权确是所有公民权神圣权利它某些方面甚至比由还更重要。
" [] （5 ）财产权保护不仅味着财产权身不受侵犯而且要对这种权利行使不能受到干涉即主体享有以财产权基础济活动由。
德国学者分析《基法》 条 款"每人都有由发挥特长权利"指出济活动由表现形式主要包括合由；价格由；竞争由；广告由；行由；消费由；生产由；企业主对济进行信息由；济目标破坏不妨碍该目标追者私人领域人由；销售由；济律由；外国人职业由；定是否承担不必要公共济协会成员义由外依据《基法》 9条应有济合与协作由依据《基法》 条还有职业由、工作区域保护与迁徙由。
[3] （5758 ）美国宪法学者对济活动由理是包括四项容首先是创设由由进入市场无正式许可就可以从事活动；其次是竞争由进行由、公平竞争即使竞争失败者淘汰出局蒙受损失；再次是合由和消费由由选择交易对手和交易容；是结社由人或企业可以建立济组织和其他济合体雇员可以组织工会和进行集体行动。
[] （678 ）笔者综合上述学者观并结合济法调整围认济活动由应包括营由市场主体可由选择参与市场活动组织形式以及享有营方式、营围以及营策由；竞争由由选择竞争对手、竞争领域、竞争策略并我承担竞争；交易由由选择交易对象安排交易条件设定交易对象从商品、到营权等；治由组建和运作己律性组织主管理部事。
总营由、竞争由、交易由和治由以财产权基础是财产权然延伸并且共构成济由基容。
二、济由义和相对性"方面济安排由身广泛义上可以被理是由组成部分所以济由身是目其次济由也是达到政治由不可缺少手段。
" [5] （ ）弗里德曼论述揭示济由具有目和手段双重价值。
就目价值而言"私人财产是人由以其初级形式对人由体现而市场由则是人基由不可分割组成部分"。
[6] （8889 ）首先济由是实现济增长和制创新重要激励机制正是信赖投入成而产生收益可以安全取得和享用劳动、节俭和积累才能持续地发生而不是尽可能"吃和用"。
其次济由将世纪农奴从封建枷锁放出并造就成以出卖劳动力生无产者使雇佣劳动成可能。
市场济是分散策机制人独立主体和相平等属性成必要由志对财产、劳动处分也借助契约形式得以实现。
就手段价值而言哈耶克已明确地指出对济由剥夺是通往奴役路。
[7] （9 ）由不是绝对而是相对。
由界限外层就是客观条件约束正如爱尔维修所说"所谓由人就是指不戴手铐脚镣、也不受监狱关押也不会因害怕惩罚而象奴隶样只限某地域活动人……不能象鹰隼那样飞翔、象鲸鱼那样遨游这并不是不由。
" [ 8]（ 73） 但是由重要约束不是上述然限制而是社会限制即人作社会动物而必须忍受社会控制。
随着济社会发展从给主农济进入以市场纽带、社会分工基础市场济人与人关系越越密切济由被附加社会控制也越越强。
因989 年法国《人权宣言》7 条所诏告——"神圣不可侵犯权利"——财产权99 德国《魏玛宪法》53 条3 款被表述"财产权伴随着义其行使必须有益公共福利"0 世纪以西方各国宪法已普遍地接受财产权这种社会化变化。
外与具有静态特征财产权相比济活动由具有动态性导致其外部影响性更受到限制也然就更多例如营由对济组织形式选择必须法律设定人、合伙、公司或信托围特殊领域则限制更严格；竞争由则必须遵循善良风俗等基规则；交易由特殊商品或交易条件必须规约束下；治由规制定、奖惩行使都要受到外界监督等。
但是值得是有学者认"对权利限制主要两方面方面是权利相限制（部限制）即权利对另权利限制人权利对另人权利限制；另方面是实现秩序、福利及良俗美德所对权利限制（外部限制）。
" [9] （0 ）笔者主张权利是分析唯逻辑起权利限制只能他权利而裁量冲突双方优越性以及优越程应以道德和法律公平观念标准。
济由是项市场主体基权利然优越其他次生权利所以济由限制合理性只能济由或其他基权利而不是简单诉诸"公共福利"或"社会利益"等比较宽泛概念。
外应补充说明是限制济由基权利并不应狭隘指向他人即使主体上也可能产生权利冲突和协调例如现代社会公民消费清单上除了私人产品外还要国防、司法和灯塔等国提供公共物品因公民基维护己生存要必须允许国以征税方式合法"侵犯"己财产权。
三、济由与济法国有义尊重和保障济由。
尊重济由要国与市场保持距离市场运协调地方不应有国影子旦出现运失灵建立治由基础上社会组织也是优先手段而国干预居末席这也是所谓辅助性原则要。
尊重济由仅仅是国项消极义国积极作才是市场济济由得以实现关键。
市场是权利交换场所也是权利冲突地方不主体济由市场上发生碰撞划分彼合理界限成必要。
伦理道德、部律固然可以成权利界限划分依据但是缺乏足够权威性是其实施软肋。
那么超然市场、社会外兼具合法暴力国就成济由冲突比较理想裁断者。
市场济初期济由对国要是较国按照公平正义观念和市场规律制定法律规——主要民商法——界定财产权围济活动基要件以及风险和责任承担如权利冲突现实发生且无法以和、调乃至仲裁等私人方式那么国提供法庭依据前述法律规准绳予以裁判并以强制力执行保障终协调济由冲突总国仍然"守夜人"角色。
但是随着市场济发展生产社会化交易复杂化空扩化济由保护要国以更积极姿态介入市场运行。
外保护方济由也味对另方济由限制。
外济法对济由限制还可能由其他人权要例如国运用宏观调控以履行生存权、发展权程也会限制定济由又如国执行保护、履行人权物质基础就是通限制公民财产权而获得国库收入。
前者私人体对国抵抗或要者是私人体处理冲突依据虽然现代人权理论认保护人权作整法律体系应当遵循基原则私法上所谓般条款可以成人权与私权贯通桥梁或纽带但是必须承认事实是《合法》、《物权法》等民事法律规对济由保护发挥仅是接作用。
济法才是济由保护神因济法是直接规国干预市场行部门法国对济由尊重、保障或者限制都应当受到济法约束济法也应当秉持保护济由精神确定国干预市场方式、程序和界限。
四、例证反垄断法与竞争由权反垄断法是济法重要分支也向被视市场济宪和济民主基石我国《反垄断法》已进入全国人常委会审议阶段反垄断法理论研究也是如火如荼有学者提出市场主体拥有由竞争权即竞争者制止垄断行侵害其商业利益权利也可以说是竞争者对由竞争条件下所能够合理预期商业利益维护权。
[0] 这种权利分析式合法学研究规律但是这种新型权利判断必须有充分论证否则权利通货膨胀无助对实践理论指引。
笔者认竞争由权是从济由这项基权利合理推定得出而不是所谓反垄断法所创设反垄断法义是明确国尊重、保障竞争由权法律义以及实施手段。
以上分析具有市场主体济由是包括由选择竞争对手、竞争领域、竞争策略并我承担竞争竞争由。
市场济早期竞争由核心容是市场主体对国干涉行抵抗即将济特权从市场活动驱赶出这也是亚当·斯密所倡导"夜警国"观念。
但是无限制由竞争导致垄断产生垄断存又反限制了竞争由形成对由竞争扼杀。
例如两以上市场主体或者以合方式形成盟或者通合、兼并方式结体这身是该市场主体运用营由和交易由行但是就相对竞争对手而言他们竞争由却因受到不合理限缩。
又如些具有支配地位或交易优势市场主体进行超高定价、交易歧视、价格倾销、捆绑销售及拒绝交易滥用济由行市场弱者竞争由名存实亡。
传统民商事立法和司法不能有效治理这种危害济由现象甚至成背者。
因矫正这些弊端应创建"规制国"通反垄断法授权建立预防、监控和处理三位体管理体制规制限制竞争和垄断保障济由公平配置。
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