试论物权行为
;[摘 要]根据物权法草案（二次审议稿）中的规定分析，我国将采取区分原则的物权变动立法模式。笔者认为，这种立法模式是对实践经验的总结，具有进步意义，值得肯定，但是这种立法模式仍然存在一定的缺陷，不能替代逻辑更为严密和科学的物权行为理论。本文通过对物权行为理论几个问题的分析，指出物权行为无因性并非是对出卖人不利，其价值在于对交易安全的更周密地保护。笔者认为，我国的物权法立法应当采用物权行为理论。
; 在物权法的规范体系里，物权变动的规范，涉及民事法律行为、物权债权二分结构、善意取得、不当得利、无权处分等多项民法理论，因此占据极其重要的地位。从对当代主要国家和地区物权法的比较来看，能够科学地支持物权立法并完满地解决物权变动的这些问题的，只有物权行为理论。
; 在罗马法上，物权变动存在拟诉弃权与要式买卖两种制度。卡泽在分析拟诉弃权时指出，拟诉弃权与要式买卖一样，都独立于其权利基础，其效力独立于其原因的有效性，因此是抽象的。[1]由此判断，罗马法上对“交付”与物权变动之相互关系的理解，有可能是物权行为理论的某种渊源。胡果通过研究《法学阶梯》人、物、诉讼中第二部分，即“物”中关于对物权和对人权截然分开，将债的概念界定为一种对人的束缚，针对人而不针对物，该人享有解除某特定行为之外的全部的普遍的自由，因为这个行为被排除在自由的范围，已经不再是可以做的行为，而是必须做的行为。[2]通过区分债权的概念，胡果明确了所有权转让行为与其基础行为之间的分离。[3]萨维尼在总结和解释罗马法物权行为制度的基础上创设了物权行为理论，并对德国法的民法物权体系乃至大陆法中物权法产生重大影响。他在1840年出版的《当代罗马法体系》一书中写道："私法上契约，以各种不同制度或形态出现，甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并有广泛适用。交付（Tradition）具有一切契约之特征，是一个真正的契约，一方面包括占有之现实交付，他方面包括移转所有权之意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记Tradition之中亦含有一项与买卖契约完全分离，以移转所有权为目的之物权契约。“胡果的研究对萨维尼的研究具有重要影响，因为萨维尼的物权合同理论只不过是在胡果的意见基础上，在胡果已经开辟但没有最后完善的道路上走了最后一步。[4]萨维尼的理论受到德国法学界的高度重视，后世的学者将其理论进行发展完善，最终形成现在的物权行为理论，并在立法中予以确认。
; 物权行为理论是一个严密的理论体系，崔建远教授尽管反对物权行为理论，但是在其论文中仍称之为“最为完美的理论”。[5]物权行为理论的主要内容包含三个原则：（1）独立性原则，也称区分原则、分离原则。即法律行为的包含债权行为和物权行为，在发生物权变动时，权利主体移转标的物的交付义务的法律行为与其完成物权的各种变动的行为是两个法律行为，前者是原因行为或者成为债权行为，后者是物权行为。因为这两个行为各自有其独立的意思表示和成立方式，因此他们是分离的两个不同的法律事实。即物权行为是独立于原因行为之外的。（2）无因性原则。无因性原则的意义，指物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和被撤销。萨维尼对此的论断是：“一个源于错误的交付也是完全有效的。”正如萨维尼认为：物权行为应与作为其原因的债权行为相分离，物的履行的效力已经从债务关系的效力中被“抽象”出来。因此德国民法学中称此原则为“抽象原则”（Abstraktionsprinzip）。[6]（3）物权变更的形式主义原则，即公示要件主义原则。当事人发生物权变动时，有发生物权变动的排它性意思。由于发生物权变动的意思产生对第三人的排斥，所以要用公示方法把这种意思表示体现出来。民法中的公正是形式的公正，物权变动的意思，必须借助客观形式，能凭借一定形式而确定其意思表示的内容。反过来，依据一定形式来确定其意思表示的内容，并以其决定其物权的归属。认为公示是物权的基本原则，物权变动要交付或登记，这样把物权法上的意思表示与法律行为结合在一起。
; 以买卖合同为例，按照物权行为理论，买卖的过程应当被分割为两个阶段：第一个阶段是买卖契约的订立，其法律效果仅仅是双方之间债权关系的建立（即债权的设立），为债权行为；第二阶段是标的物所有权的实际转移（动产交付或者不动产物权变动登记），而为了变动物权，双方在此阶段又进行了一个关于转让所有权的一致的意思表示（合意），并在此基础上，实施交付或者登记行为，由此导致所有权的转移。双方关于物权变动的合意（或者这一合意再加上交付或登记），即构成“物权行为”。[7]。
; 对物权行为理论的争论可以分为两派：反对派和肯定派。反对派学者指出：无因性原则理论本身是有问题的。物权行为既为法律行为，应当符合一般法律行为的有效要件，而既然物权行为与债权行为的有效要件大体雷同，债权行为因为某要件的缺失而无效，物权行为也多将因为同样的原因而无效，不太可能出现物权行为“偏安一隅”的局面。［8］第二，无因性原则，将严重损害出卖人利益，违背交易活动的公平正义。肯定派学者提出了自己的观点：首先，原因包括表示当事人订立合同直接目的之近因和表示当事人希望通过合同所要达到的最终目的之远因。［9］由于几乎所有属于债法的法律行为都是要因的，所以买卖活动中的基础法律行为因属于债权行为而成为要因行为，但处分行为产生的结果（物权变动）并不是当事人当初订立买卖合同时的直接愿望（近因），而是其最终目的（远因）。因此它与承担债务的原因（法律上的原因）是相分离的，属于无因行为。［10］第二，债权行为不涉及第三人，而物权行为牵涉到对第三人的排斥。采用无因性理论，有利于维护交易秩序，充分保护第三人的利益。［11］应该说双方的争论各有道理，理论上论证逻辑不同，利益衡量上立足本位有别，但争论的核心在于物权行为的效力是否应该取决于债权行为。笔者将针对以下两点针对物权行为无因性的批评进行反驳，试图论证无因性能够更好的保护交易安全。
; 梁慧星认为：物权行为无因性理论严重损害出卖人利益，违背交易活动中的公平正义。[12]德国学者Heek在《无因的物权行为》中指出，在无因性下，牺牲出卖人利益以保护买受人的债权人的结果是明显不当的；同时无因性保护第三人的功能，因公信制度的确立而被减杀。无因性原则使原权利人在债权合同无效或者被撤销后，不能主张返还原出卖物，而只能主张不当得利返还，即由物权人（所有人）沦为债权人，人们自然也就认为法律对原权利人的保护由强变弱，产生不公正的结果。笔者认为，这种观点值得商榷，理由如下：
; 首先，不利于并非不公平。对出卖人不利，是对当事人利益分配状态问题，不是法的价值判断问题。对出卖人不公利，包含公平这一价值判断，但不能完全涵盖公平。对于利益分配的问题应当是交易相对人之间的自由约定，法律没有干预的必要。因为当事人在交易之初将会把这种“不利于”转变为交易成本，对交易风险做出合理预期后再做出适当行为，或者是当事人认为最为合适得交易方式，例如，当价金支付到一定比例时在交付或者登记，或者认为交易相对方信誉较好而在支付价金之前就交付或者登记。这些完全是当事人的意思自治，并不存在公平的判断，因为法律并没有强加给出卖人任何的义务，使他丧失任何利益。然而公平问题就会涉及更为广泛得范围，这就引入第三人的利益平衡问题。因此，不利于不等于不公平。
; 其次，不利于究竟指向什么？不当得利制度能否补正？在交易的常态下，出卖人将所有权转让给买受人，取得支付价金请求权，这种请求权是债权性质，不具有排他得效力。接下来分析常态下的“事故问题”，也就是涉及第三人的情形。首先是有因性原则的制度安排。在出现买受人再行出卖给第三人时，第三人因善意取得制度依法取得所有权，此时法律为了平衡三方利益，赋予出卖人不当得利返还请求权。其次是无因性原则的制度安排。在债权合同无效或撤销的情形，买受人因债权合同的无效，其所有权的取得缺乏正当性，变为不当得利；同时出卖人丧失物的所有权取而代之的是不当得利返还请求权，这种请求权也是债权性质的。与前面的请求权是同质的，不存在“不利于”的问题。正如刘德宽所说的：“标的物已移转与善意第三人时，二者均不能对抗善意第三人，故只能向受领人请求返还价金”。[13]从这点上来讲，即第三人的保护问题上，无因性原则和善意取得制度的效果是相互替代的；区别在于，善意取得制度仅仅在偶态情形下，也就是在第三人已经明确客观出现，成为事实状态下，产生了物权效力的无因性；而无因性原则在常态下就承认物权效力的无因性，而不论第三人是否现实存在。
; 再次，公平问题不应当忽略风险控制与风险负担。在交易中，我们会看到，出卖人比第三人更清楚与买受人合同的重要性，他能够通过严格的考查和谨慎交易尽量避免问题的发生。因此，有效率的规定应该是由出卖人承担责任。第三人不知道上手合同无效的原因，同时也无法对其产生任何的影响，他只知道自己交易的价格，应该说他的交易风险已经通过价格承担了。这种情况下怎么能再将上手交易的风险强加给第三人呢？道德风险和逆向选择指向了同一个方向。作为一个普遍性的规则：对交易的部分过程具有控制能力的一方处于防止损失发生和预测风险的有利位置。顺理成章，一个有效率的交易，应当将“事故”造成的损失分配给对“事故”有控制能力的一方，而这一方，正是我们上面论述到的出卖人。解决了这个问题，我们便可以扫清无因性原则最大的障碍——与其说是对出卖人的不公平，不如说是对整个交易制度的维护。是为了减少整个制度的风险成本，达到交易体系总体的有效率。[14]也就是说，与信息不对称的交易第三人相比，当事人更有可能避免某种风险或至少可以以较低的成本避免风险，经济学中“法律应将风险确定给能以最低成本避免风险的一方”得到了应用。因此，从某种程度上说，“不利于”是为了更公平。
; 最后，民法理念的变迁。彭学龙从资本主义经济的发展论证了物权优先到债权优先的变迁。[15] 他认为，物权的追及效力在现代物权法体系中已无容身之地。除去了追及力，物权的效力也就并不比债权强到哪里去。因此，无因性原则使原物权人变为债权人，并非有失公正，而是顺应了财产债权化的潮流，或者说，与这一潮流互为因果关系。近代社会以后，债权的效力并不总是弱于物权，债权已取代物权成为经济生活的目的，并享有优越地位。因此，指责无因性原则使原物权人沦为不当得利债权人有违交易公正，是没有充足理由的。笔者认为，出卖人对其所有物丧失所有权的物权效力，取而代之的是不当得利的债权效力，这是现代民法理念变迁的结果，也是物权债权化、债权物权化在物权变动中的具体体现。这种变迁反映的是民法本位的变迁，从绝对权到相对权，从权利神圣不可侵犯到所有权的限制。
; 耶林的论述被看成是最早明确指出物权行为创设目的在于交易安全保护的学说。他在《罗马法的精神》一书中指出：将所有权让与的原因行为（债权行为）与物权行为分离带来的利益之一是，所有物返还的证明变得单纯化。亦即基于物权行为的无因性，标的物的原权利人，仅得对让与人行使权利，而不得向自让与人处取得标的物的第三人（即受让人）行使。这样，第三人也就获得了保护。[16]孙宪忠研究员认为：物权行为理论可以实现更高层次的公正。他认为：第三人所取得的权利之所以得以强化，甚至从无处分权者手中取得的权利也应该得到保护，原因在于第三人的取得依据，是物权公示产生的公信力。笔者认为赞同此观点，理由如下：
; 首先，物权行为理论在频繁交易中对“第三人”的保护更加充分。无论采取物权行为理论或者否认物权行为理论，都能够很好的理顺相对人之间物权变动的法律关系，但是涉及第三人时，物权行为理论在保护交易安全的上更有制度上的优势。当同一物的物权变动发生频繁的情况下，也就是说交易相对人不仅涉及第三人，还会不断出现第四买主，第五买主等等的情况下，采用有因性的制度会使交易中真正的权利人难以确定。孙宪忠援引早稻田大学黑木三郎教授的话说，在汉城奥运会开幕那天，日本的一宗不动产在一天之内交易了11次。其中有关第三人利益问题，在司法上引起很大争议。因为日本法以当事人债权法上的意思表示直接发生物权变动结果，只要当事人意思一致，所有权就移转了。这样，订立的11个合同导致该宗不动产的所有权移转了11次，但是取得所有权的只是最后的定约人。若要认定中间定约人的权利，尤其是在他们之间发生争议时确定其权利，依据日本法是不可解决的，这就给交易秩序的保护埋下祸根。所以，从发生物权变动的现实效果来看，常态下占有人既是物权人，至于原因关系的瑕疵由债权关系调整，就用不当得利制度平衡各方利益。在信息高度发达的现代社会，尤其是互联网出现以后，要约和承诺变得更加频繁，这也将导致频繁交易的大量出现。因此，采取物权行为无因性的理论为物的流通奠定了基础，能够方便快捷地确认真正权利人，更能适应现代社会的发展要求。