法学争鸣民法学总论与民法总则之互动
——一种历史的考察。
[摘 要]从民法学总论与民法总则的互动关系可以看出，并非近代德国学者创立了民法学总论，早在古罗马法学家著作中就存在民法学总论的理论。这种总论在德国法族国家发展成了民法典上的总则，在拉丁法族国家发展成了民法典上的序题。这两种现代的民法总则模式沿着不同的方向发展：德国式的总则越来越民法化，拉丁式的序题越来越跨部门法化。这也说明了德国式的民法总则是对罗马法蓝本的发展。
[关键词]民法学总论 民法总则 序题 潘德克吞体系 民法典。
首先必须说明的是民法学总论不是民法总则，前者属于学说，后者属于立法，但两者存在关联。在大陆法系的历史上，某一制度往往是先有学说，后有立法，再有受立法影响甚至制约的新学说。这种情况非常适合用来说明民法总则的历史。
通说认为，德国学者阿诺尔德·海赛（ArnoldHeise，1778—1851）在1807年出版的《为了潘得克吞之讲授目的的普通民法体系的基础》一书中最早设立总论。①它采用如下结构：第1编，一般的学说；第2编，物权；第3编，债；第4编，物权性的对人权；②第5编，继承法。严格说来，第1编的标题为“一般的学说”（AllgemeineLehren）而非“总论”，该编的内容分为7章。第1章，法的渊源；第2章，法；第3章，权利的行使和保护；第4章，人；第5章，物；第6章，行为；第7章，关系的空间和时间。③可以看出，这个最早的“总论”的前3章内容不仅关系到民法，而且关系到所有法；后4章的内容也是如此，不过它们被当作民法的传统内容而已。由此可见，它揭示了民法的跨法律部门的特点。不过，海赛没有建立总则与分则的各个部分的整体的对立关系。换言之，他没有把“分则”作为物权、债权、亲属、继承4编的总标题。由此，总则只是与分则的各编一一发生关系，而非与它们的整体发生关系。
学说影响立法的通例在这里发生了例外，1756年的《马克西米连—巴伐利亚民法典》（以下简称《巴伐利亚民法典》）比海赛的著作更早地使用了类似于总则的结构，其结构分为4编。其中，第1编，法规范之一般与人法，包括8章。这8章的内容分别为：第1章，权利尤其是义务；第2章，权利的不同类型；第3章，涉及人的不同身份的权利和义务；第4章，家族或家庭的身份；第5章，父权；第6章，婚姻；第7章，保佐和监护；第8章，农奴制度。后三编安排如下：第2编，物法，包括11章；第3编，继承法，分为12章；第4编，债法，共有18章。④。
我们关注的是第1编。在第1编的8章中，前两章显然是关于权利———法———的一般规定，其适用范·24·围超出民法；后6章是传统的人法，并且是带有当时色彩的人法，因为它包括农奴制度。它们共同构成“一般的学说”。这种安排与海赛著作的安排相同。不独如此，在这个“准”总则不与分则的其他部分的整体构成对应关系而是在作为它们中的一部分的安排上，也与海赛著作的安排相同。唯一的重大不同是《巴伐利亚民法典》没有把亲属法从人法中独立出来单独成编，而是采用广义的包括人格法和亲属法的人法概念，把庞大的亲属法放在“准”总则中，这样的安排使总则的抽象性大大降低了。海赛对之改进，把广义的人法缩减为狭义的，由此使总则或总论保持了应有的抽象性。
毫无疑问，《巴伐利亚民法典》的“总则”是海赛著作的“总则”之来源，那谁是《巴伐利亚民法典》“总则”的思想来源？答案很简单，某些古典时期罗马法学家的著作的体系，尤其是盖尤斯《法学阶梯》以及对其有所发展并于公元533年发布的优士丁尼《法学阶梯》是《巴伐利亚民法典》总则的思想来源。
罗马法学家大多教书并兼做律师，前一种职业使他们必须写教材性的体系性著作。由于其被设定的用途，教材在内容编排上要有利于有效地向学生传授知识，因此，在这种著作中编排知识的“骨架”与知识本身同样重要。前者的意义在于确保书到了学生的手中，可以起到提纲挈领、纲举目张的作用。这样的“骨架”就是体系。由此，教材的著作类型催生了不少体系。对它们，可大致分为有总论派与无总论派。前者如马尔西安（AeliusMarcianus，约193—235）⑤的《法学阶梯》的体系，后者如昆图斯·穆丘斯·谢沃拉（QuintusMuciusScaevola，公元前95年任执政官，公元前82年被谋杀）的《市民法》的体系。需要说明的是，此处的“总论”，采海赛的著作和《巴伐利亚民法典》中的含义：法+权利的一般理论+人法（广义的或狭义的）。下面介绍上面提到的两个范例。
马尔西安《法学阶梯》的体系如下：（1）法的渊源与人法（共2卷），包括置于权力下和监护；（2）所有权法（共2卷）；（3）继承法（共10卷）；（4）法律与公诉。⑥这一体系中的第1编内容基本与海赛著作的第1编内容相同，不过未像海赛那样把它们命名为“一般的学说”而已。
谢沃拉《市民法》的体系如下：第1编，继承法，由以下几章组成：第1章，遗嘱；第2章，继承人的指定；第3章，剥夺继承权；第4章，接受或放弃遗产；第5章，遗赠。其他3编分别为：第2编，人法；第3编，物法；第4编，债法。⑦在这个体系中没有总则，直接开始论述当时罗马人最关注的继承问题。
然而，在法学家提出的各种体系的竞争中，最终胜出的是盖尤斯《法学阶梯》的体系。这一体系为大家所熟知。从对各编内容分配形式的角度来看，它是四编制体系；从内容的逻辑构成来看，它是人、物、讼三编制体系。这两种结构方式不完全重合，也就是说，形式意义上的第1编与逻辑上的第1编的内容并不一致。例如，第1编的内容就并不是完全的人法，而是在人法前插入了一个关于法的分类（市民法和万民法）、法律的渊源（法律、平民会决议、元老院决议、元首敕令、告示、法学家的解答）、法的客体的类型（人、物、讼）的序题，然后才进入人法，到监护保佐结束。如果把盖尤斯《法学阶梯》看作当时人们理解的私法教科书，就会发现这个序题的内容不仅仅关系到私法，而且关系到法的整体。整个的这个形式上的第1编包括关于法的一般理论的序题和人法，这样的内容构成与《巴伐利亚民法典》第1编的内容构成有何异哉！所以说，盖尤斯《法学阶梯》第1编的体系是《巴伐利亚民法典》“总则”的来源。
不过，盖尤斯《法学阶梯》第1编的一个重要内容未被《巴伐利亚民法典》第1编继承，那就是法的客体类型理论。而民法的三要素———人、物、讼———是盖尤斯对民法基本内容的概括，被后世德国学者转化为主体、客体、行为的表述。⑧因此，盖尤斯《法学阶梯》第1编不仅着意于民法与其他法的联通，而且着意于对民法自身基本内容的提炼，因而它是一个内外双修的“总则”。对民法自身内容的提炼是《巴伐利亚民法典》第1编未做的，所以它还不如盖尤斯《法学阶梯》。两者的共同缺陷是把庞大的人法放进总则中，妨碍了总则的抽象性之求得。后来的修正者，即优士丁尼《法学阶梯》采取的改进是在总则只规定人格法上的人，把亲属法上的人单独设编规定。
我们知道，优士丁尼《法学阶梯》以盖尤斯《法学阶梯》为蓝本，但“取法”不等于“抄袭”，“衍本”对“蓝本”作了诸多改进。改进之一就是大量增加“序题”的内容，除了保留盖尤斯在这部分留下的内容之外，还增加了更抽象的法的一般理论，分为正义论、法学论、教学法论、法的原则论、法的根本分类论（公法和私·25·民法学总论与民法总则之互动———一种历史的考察法）5个问题。⑨它们都不仅仅关系到私法，而且还关系到所有的法。由此可见，经过优士丁尼的改进，《法学阶梯》体系的“总则”更加脱离民法。
至此，笔者似乎可以说，兼包法的一般理论与人法意义上的“总则”古已有之，近代人的贡献只不过是把一个阳光下早就有的事情冠上“一般的学说”或“总则”的名字而已，只有这个名字才是新的！然而，相较于“实”，“名”的意义再大也是有限的。
这一番澄清的意义在于重新确定“总则”产生的思想基础。有人认为，总则是对民法基本内容的概括，确立总则的目的是实现法律规定上的节约，在总则编规定了一般性的问题后，在分则的各编中就可避免一再重复地作同样的规定。⑩这样的说明并不适用于本文讲述的总则，因为它关注的不是对民法各部分内容的提炼而是对（作为部门法的）民法与其他部门法一般问题的提炼。可以把前者叫做“内部提炼”，把后者叫做“外部提炼”。提炼兴趣提高的原因在于对法的整体认识的提高。外部提炼的原因在于民法作为世俗法的整体和源头的历史地位。至此我们可以说，外部提炼意义上的总则并非现代意义上的民法总则。
要想把总论做成适用于民法全部抽象规则的形式，就必须把盖尤斯《法学阶梯》类似总则的第1编中的亲属法排除出去，采用狭义的人法概念，让这种人法与法的一般理论和民法的基本要素共同构成总则。
这样的要求塑造了民法总则与潘德克吞体系的关联，因此，提出总则想法的海赛也是潘德克吞体系的提出者。只有在潘德克吞体系中，才存在总则与亲属法并立的格局。当然，这一体系中的物权法、债法、继承法曾经共同属于盖尤斯《法学阶梯》体系中的靠无体物概念支撑的物法，把它们从这样的物法中解放出来并从第二级的结构单元上升到第一级，也是潘德克吞体系的特征之一。最后要说的是，随着亲属法的脱离，经过“浓缩”的总则成为全部其他民法结构单位的总则而非它们的伙伴，这就要求总则作为一方，与潘德克吞体系的另外四方一起形成对应关系。如此，潘得克吞体系才能达到对《法学阶梯》体系的突破。这样的突破大概是费尔迪兰德·迈克尔兑伊在其于1818年出版的《今日罗马法教科书》中完成的。它采用如下的结构设计：总则分为4章：第1章“罗马人的一般的法观点”，第2章“论人”，第3章“论物”，第4章“论权利及其行使”，分则也分为4编：第1编是物权，第2编是债权，第3编是家庭权，第4编是继承权。○11在这一体系中，“一般的学说”的尝试性名称被“总则”斩钉截铁的名称所取代。该部分的内容除了法的一般理论外，就是对民法的人和物两大要素的表述，权利被作为它们之间互动关系的表象，这与以行为解释两者关系的路径不同。在这一体系中，总则与所有分则编的整体构成了对应关系。