超出“明知”推定司法解释明示条款的分析与认定
孙秀丽 金华捷摘 要适用“明知”推定司法释环节若案件事实与司法释明示条款不仍可运用证据法原理和证据研判规则对“明知”作出认定无受到明示条款制约。
“明知”推定司法释兜底条款针对是证据审问题无受到“质性释”限制。
“明知”推定兜底条款具体适用规则上通常应合两条件是正向认定推定逻辑身具有合理性;二是反向排除环节能够排除涉案人员辩合理性。
关键词明知推定 明示条款 证据研判 兜底条款刑事案件行人主观明知认定历是定案重要环节。
由行人心理活动身就具有隐蔽性和私密性特且言词证据不稳定也是常见现象我国高司法机关多次以司法释形式通事实推定方法这类难题。
高司法机关根据验法则结合型案例将具有主观明知多种常见连带现象进行归纳并类型化司法释明示条款。
司法机关只将案情与该明示条款进行对照只要合该条款般就能推定行人具有主观明知。
但是这种近乎“对入座”认定模式也有局限性。
这就出现了量与明示条款不情形即所述“超出‘明知推定司法释明示条款情形”。
如案件有这种情形是否概阻却明知成立？“明知”推定司法释往往附有兜底条款。
笔者以库某非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品案切入对如何认定超出“明知”推定明示条款这类问题进行分析以期司法实提供借鉴。
、案情简述与争议焦[基案情] 07年6月库某义乌火车进被民警获维语专用QL手机部。
民警现场检该手机卡和涉存储卡使用卡槽槽盖且该存储卡被警用软件检测出涉暴恐件维语信息8条以形式存储涉案手机存储卡。
由该手机浏览专用软件功能所限该次浏览行覆盖了前浏览记录并造成浏览记录无法恢复。
技术部门鉴定涉案暴恐信息须由特殊软件才能打开而涉案手机软件可以浏览涉案8件;且涉案存储卡3音频件和涉案手机3件哈希值是相即涉案存储卡涉案手机被取。
到案库某对涉案存储卡前供述不分别出租房拾得、购买手机带、记不清并供称该手机系二手手机已使用年以上。
库某辩其不知所携带手机存有上述暴恐信息。
库某亲友证言证实07年6月前乌鲁木齐市已通电视广播等形式向全市告知持有暴恐信息违法性。
案关库某是否具有主观明知法检机关存两种不见。
08年高人民法院、高人民检察院、公安部、司法部颁布《关办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题见》（以下简称《见》）对涉恐怖主义、极端主义犯罪认定作出了规定。
其《见》部分7条、5款对非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪“明知”作出规定。
法院认无法认定库某具有主观明知。
这种观主要有两条依据是库某行及该案案情不合《见》对“明知”推定明示条款原则上应阻却推定成立;二是对兜底条款适用应当限缩不能随扩认定“明知”围。
检察机关认库某具有主观明知。
这种观认案情形属“应当知道”畴主要依据有以下几条是案案情虽然不合《见》明示条款但是可以依据兜底条款并综合运用证据研判规则对待证事实作出认定;二是兜底条款框架下案其他证据可以推定库某对手机存储卡存有暴恐信息具有明知。
案乌鲁木齐市已通公众媒体向全市通告持有暴恐信息违法性且库某持有涉案手机属先行行使其具有审义。
库某具有审义而怠行使可以推定其主观上应当知道。
库某从该存储卡取相关音频件且手机装有可以打开暴恐信息软件。
从排除合理怀疑角分析库某作出有效辩。
其有几问题要探讨首先明知推定如案情与司法释明示条款不是否原则上就能阻却明知成立进而作出罪化处理？其次明知推定司法释通常都会附有兜底条款。
案情与明示条款不情况下明知推定司法释兜底条款应当如何把握？明知推定兜底条款适用应如何建立证据研判规则？二、司法释明示条款提示性特征分析由“明知”推定明示条款容身就有限定性司法实不少案件事实可能与司法释明示条款不。
这种情形下司法机关应如何分析和应对？我国刑法体系刑法条较凝练这也合传统刑事立法简洁性要。
了使简洁刑事立法能够与纷繁复杂案情衔接我国刑事司法释十分庞杂。
这种现象久而久也催生了种不成观念即超出司法释规定即认定法律依据不足。
笔者认这种观念混淆了司法释与法律身定位和功能忽视了司法释明示条款提示性特征。
诚然司法实司法释和刑法、刑事诉讼法条相都是司法机关办理案件所直接适用法律依据。
应该看到司法释是高人民法院、高人民檢察院（以下简称“两高”）针对如何适用法律条所作释。
从法律体系角分析只有法律才是司法机关适用依据而司法释只是“两高”对作适用依据法律所作出。
换言只有法律业已作出规定前提下司法释才能法条框架下就适用问题作出释。
例如刑法只有对具体罪名构成要件、入罪门槛作出规定刑法司法释才能对构成要件容或者对“数额较”“情节严重”等量刑标准界限作出。
[]笔者认司法释容受限和依附法律条因与司法释明示条款不并不味着没有法律依据。
从应然层面分析司法释容必能够揭示出法律条所蕴含全部含义和容。
表述模式上法律条通常采用是类型化表述方式。
而司法释则与相反通常是运用演绎思维将法律条类型化表述具化直观、便理事实表述。
这演绎程司法释制定人绝无可能穷尽法律所蕴含全部容和情形而仅仅是将其考虑到、存争议或者要特别提示部分情形写入司法释条并以明示条款形式供司法机关适用。
这类情形既有可能是其身就超出法律条外延也有存“司法释容外、法律应有义围”情况。
从实然层面分析司法释带有浓厚既往性而缺乏预测性和前瞻性。
制定司法释程“两高”般是结合司法实既往判例并对其进行归纳终形成司法释条款。
但是对司法实新形势、新情况、特殊情形“两高”可能很难做出预测。
而这些被忽略情形完全可能属法律应有义只不这类法律原尚通司法释形式予以揭示。
就而言司法释条通常可以反映司法实业已发生惯常情形但不可能周延所有特殊情况。
依笔者见司法释明示条款更多起到是种提示作用但其不能直接等法律条必须通与法律依附关系才具有相应法律效力。
但是笔者并不认反向推论即不合司法释不周延情形就必然缺少法律依据。
“两高”设置这类司法释条款程会充分结合既往判例和运用验法则将常见能够反映行人主观方面情形作推定基础事实并设置司法释明示条款。
但是既往判例和验法则周延性恰恰是有限。
非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪“明知”情形较多样成立围也较广泛。
“两高”出统司法标准考虑才将司法实常出现四种合“明知”情形作《见》“明知”推定项明示条款对司法机关适用法律起到提示作用。
但是这并不能说明合该罪“明知”仅限上述四种情形。
事实上只要司法机关作出认定没有超出法律条涵摄围[3]那么这种司法认定就是有法律依据。
法律原理与法律条是相辅相成关系法律原理能够完善法律条而法律条也以法律原理作支撑依据。
司法认定法律原理往往是除司法释外连接案件事实与法律条桥梁和工具。
因案件事实不合司法释明示条款情况下司法机关应结合立法原并运用释学原理进行分析判断并作出与法律条含义相契合且与司法释明示条款不冲突认定没有必要受到明示条款限制。
案件事实与司法释明示条款不相吻合情况下司法机关仍然可以根据证据法原理和证据研判规则对“明知”作出认定没有必要受到明示条款限制。
三、“明知”推定兜底条款适用规则事实上很多“明知”推定司法释都会附设兜底条款。
当案件事实与司法释预设基础事实不如何理和适用兜底条款则是司法机关面临重要问题。
那么司法机关应如何适用这类兜底条款？（）“明知”推定兜底条款适用逻辑目前对刑法及司法释兜底条款理论和实界都有限缩适用倾向。
主流观认兜底条款适用应当坚守限制释理念并以质性释作判定规则。
笔者认限缩适用兜底条款能够体现罪刑法定原则刑事处罚明确性要但是兜底条款也有不分类。
但是“明知”推定兜底条款属证据审畴其特和判断逻辑与前述行定性方面兜底条款存较差异。
从兜底条款规制容看兜底条款规定既可能針对行定性也可能针对证据审。
例如非法营罪、操纵证券、期货市场罪兜底条款就属规制行定性兜底条款;《见》“明知”推定兜底条款就属证据审方面兜底条款。
而上述限缩适用兜底条款以及所谓质性释更多是针对行定性兜底条款。
笔者认行定性兜底条款适用上所以要受到限制是罪刑法定原则处罚明确性要即只有当人民代表法志明确地表现条从而排除法官做出主观擅断判法律保留才能发挥充分效。
[5]现代刑法体系犯罪罪状般都是以行类型化形式罗列刑法。
而社会公众也是以法条类型化行参照依据判断和预测身行是否违法。
事实上这种可参照性和可预测性就是处罚明确性具体体现。
而兜底条款则是“弹性立法”种形式定程上与处罚明确性要是存出入。
了避免法律预测功能失效并使兜底条款能够重新回到“处罚明确性”轨道理论界才会提出质性释观。
方面法律预测作用亦或是国民预期性都是特指国民对身行预测和预期。
因只有针对行定性刑事实体法法条才有所谓国民预期问题。
另方面证据审判断不存所谓国民预期性也不适宜引入质性认定规则。
证据审逻辑较复杂以验法则判断逻辑案因素往往占据主导。
通说认推定是种降低证明难证据审方式其运用接证据和验法则因逻辑通基础事实直接推导待证事实成立。
而具体案件接证据和社会生活验法则都是极其复杂和多变受案影响较。
如我们对这类兜底条款适用采取限缩逻辑那么些合证据规则且能够推定涉案人员明知成立新情形完全可能被司法机关排除。
当然这里扩张不能超出我国刑事诉讼证明标准底线仍须受到“排除合理怀疑”以及事实推定规则制约。
库某案所涉兜底条款就属型“明知”推定司法释兜底条款对这类兜底条款采用限缩适用逻辑并不合证据审特。
（二）证据研判规则“明知”推定兜底条款适用仍然要达到排除合理怀疑程具体适用规则上通常应合两条件是正向认定推定逻辑身具有合理性;二是反向排除环节能够排除涉案人员辩合理性。
证据法原理方面司法实对如何判断推定合理性争议不通常是以验法则视角判断基础事实与待证事实系是否合乎常情常理。
而“明知”推定兜底条款身也是事实推定条款种表现形式也应当遵循上述判断标准。
存争议是实惯性思维。
目前司法机关往往会通“审核义”视角对涉案人员主观方面进行推定。
其逻辑是特定涉案人员对某些特定事项具有审核义如其怠审核即可推定明知成立。
库某案检察机关即采用这种思维进行推定。
笔者认这种推定思维并不合理因其结论并不唯。
没有实际审核既可能涉及到认识层面也可能触及到志层面。
以库某案例就可能存反向结论是其因疏忽没有认识到涉案手机可能存有暴恐信息;二是其认识到涉案手机可能存有暴恐信息基信而主观上排除这种可能性终予审。
由可见基审核义逻辑并不合理。
从反向排除角分析司法机关须排除辩合理性。
方面这是证明标准上排除怀疑必然要;另方面也是事实推定身特性使然。
事实推定拟制了种认定逻辑即只要出现基础事实司法机关即推定证据链已闭合。
但是事实推定所依赖验法则并不具有绝对周延性也存有例外情形可能性。
当然司法机关须对涉案人员提出辩进行筛选通涉案人员辩是否合常情常理、是否与案证据存矛盾、与基础事实是否具有关性等方式判断辩合理性。
如涉案人员辩与其他证据存矛盾或者辩身不合常理辩证明力就受到削弱。
如辩容与基础事实并不具有关性那就无法阻断基础事实与待证事实系。
上述情况下司法机关即可排除辩合理性。
库某主观明知也可依据上述规则进行判定。
库某案涉案存储卡与卡使用卡槽。
这反映出库某明知涉案卡存并打开涉案卡且具备浏览涉案暴恐信息条件。
库某供述反映其知悉乌鲁木齐暴恐信息公告。
结合验法则这些证据形成基础事实与库某具有明知待证事实具有紧密系。
而库某辩主要集涉案卡非其所有（有三种供述出租屋拾得、二手手机带、记不清）。
这类辩只能反映涉案暴恐信息非库某制作而不能就库某明知持有涉案暴恐信息形成合理辩。
释[] “两高”《关办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题见》7条款规定非法持有宣揚恐怖主义、极端主义物品罪主观故“明知”应当根据案件具体情况以行人实施客观行基础结合贯表现具体行、程、手段、事态以及年龄、认知和受教育程、所从事职业等综合审判断。
5款规定具有下列情形行人不能作出合理释可以认定其“明知”但有证据证明确属蒙骗除外（）曾因实施恐怖活动、极端主义违法犯罪被追究刑事责任或者两年受行政处罚或者被责令改正又实施;（）执法人员检有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检等行其携带、藏匿或者丢弃物品获宣扬恐怖主义、极端主义物品;（3）采用伪装、隐匿、暗语、手势、代等隐蔽方式制作、散发、持有宣扬恐怖主义、极端主义物品;（）以虚假身份、地或者其他虚假方式办理托运、寄递手续托运、寄递物品获宣扬恐怖主义、极端主义物品;（5）有其他证据足以证明行人应当知道情形。
[] 司法释容不能超出法律应有义是从应然角得出结论实然上有些司法释已超出了法条含义。
[3] 考虑到与司法释协调性司法机关这种认定不能与司法释明示条款相冲突。
[] 参见刘宪权《操纵证券、期货市场罪“兜底条款”释规则构建与运用》《外法学》03年6期。
[5] 参见张明楷《刑法学》法律出版社06年版5页。