让司法审查回归“司法”
引言：浮出水面的“平常”案件。
就其自身而言，本案是一个平常得不能再平常的案件。既无身份特殊的当事人、巨额的财产标的、离奇的情节或轰动的社会效应，亦未形成新类型的案件或新纳入保护范围的权利，原告的诉讼纯粹出于自身利害而不带任何公益色彩，法院也未突破性地引入某一原则判案。被诉的具体行政行为就是在无数个行政机关中日复一日运作的日常事务，每天有无数个类似的行政决定从机关作出，悄无声息地渗入到我们这个社会无数个无名者的日常生活。其中的极小一部分可能被起诉到法院，再由法院作出平常的判决。
然而，就是无数个这类平常案件中的一个，这一次突然出现在我们面前。它的出现首先是因为一审法院作出了不寻常的判决：在没有明显“合法性”瑕疵的情况下，一审认定行政处罚“显失公正”予以变更；而“显失公正”的认定，又系建立于法院对法条“情节较轻”规定的解释。不寻常之处还在于，一审法院试图依据通常被认作“指导性”的最高行政机关下达的规范性文件，给行政机关施加一项义务，并以此作为判决正当性的论证。
毋庸讳言，本案最初引起我们注意的，是一审判决所体现的能动主义。司法能动主义不算罕见，罕见的是，在这样一个平常案件中，一审法院一反惯常地向通常并不受质疑的行政权运作方式和地界正面发难。在行政决定符合表面法律规定的情况下，通过引入最高行政机关颁布的规范性文件，一审法院施加给行政机关一项义务：对行政决定的逻辑过程及其结果作出合乎理性的说明，以证明其不仅在表面上而且在实质上符合法律的规定。法院紧随着主张，行政机关疏于履行该项义务即是不能证明行政行为的实质合法性，在此情况下，法院有权对行政行为的各个方面——包括裁量在内——进行全面审查，乃至以合理的理由代替行政机关作出裁量。
由于这一案件的“平常”性，一旦一审法院的主张成立，可能对行政机关的日常运作产生持续的难以预估的影响。或许正是迫于这一潜在后果，行政机关在上诉审中倾其全力对一审判决的结论和理由作出反击。然而，一审法院判决结论的作出并非单纯的宣告，而是立基于一连串的法律技术及理由说明，这迫使行政机关的回应不得不同样着眼于法律技术，并进而促使二审法院也必须立足于技术性的立场对案件作出最终结论。
为了争议“显失公正”判决[[1]] 的可适用性，行政机关从技术上对“法律”与“裁量”作出了区分，并为自身适用法律的方式和结果作了辩解。二审判决采纳了“法律”与“裁量”的区分，推翻了一审，并在行政机关提供的基础上集中表述了二审法院对于法律适用问题的理解。在骨牌效应的过程中，一连串问题浮出水面：显失公正判决如何适用？“情节较轻”属于法律概念还是裁量？法律适用与裁量是何种关系？司法审查对待不确定法律概念和裁量应否区别？在法律规定了开放式要件的情况下，法院和行政机关各自的权限如何？等等。这些问题看似纯技术性的，然而，却关涉到司法审查最具基本性质的问题。
一审判决虽然被推翻了，但却引出了关乎司法审查基础层面的问题及相关各方在这些问题上的表述。这使我们获得了一个难得的机会，通过对这些表述的阅读，了解到实务部门把握法律技术的现状以及透过技术性话语所表达的对这些基本问题所实际持有的观点和立场。这一阅读的过程不仅是一个对相关的技术性问题进行全面盘点的过程，更为重要的是，它向我们清晰地展示出存在于当前司法审查根基之处的某种缺失。在中国的司法审查制度实行二十五年后，在行政诉讼法面临修改之际，对这个案件的阅读促使我们重新思考这样一个看似不成问题的问题：司法审查究竟如何定义其“司—法”属性？
只是，这一平常案件从其最平常之处显出了不同一般。
以下，本文尝试对本案的法律问题及相关各方的观点逐一进行分析和评述，并在此基础上，对由本案引申出的问题作一简要论述。
本案的事实简单明了：原告马xx在娱乐场所从事了依现行法定性为嫖娼的行为，被行政机关现场查获。原告在笔录中自述为初次从事该类行为。对此一基本事实和原告依法应受处理，当事双方并无多大争议。争议发生在处理结果上。《治安管理处罚法》（以下简称《治安法》）第六十六条第一款规定“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”行政机关依此给予马xx行政拘留十日的处罚，而马xx认为此项处罚过重，依据行政诉讼法第五十四条（四）诉请法院将拘留十日的处罚变更为拘留二日。
作为对原告诉讼请求和事实主张的回应，一审法院从一开始就围绕着处罚是否显失公正展开对被诉行政行为的审查。在其判决理由的开首部分，一审法院开宗明义写道“对违反治安管理行为的人员进行处罚是公安机关法定职责，但公安机关应依据法律规定作出适当的处罚。”蕴藏在原告诉讼请求中的一个前提性认知——《治安法》第六十六条第一款所规定的含“情节较轻”在内的全部处罚幅度均系行政机关的裁量权限——被一审法院接过，并纳为本案审查的基点。
从判定本案为处罚裁量的合理性问题，到得出处罚“显失公正”应予变更的结论，一审法院的判决理由经过了四个步骤。第一个步骤是认定行政机关在适用《治安法》第六十六条第一项作出处罚时，需要对违法行为是否属于“情节较轻”作出合理的衡量。法院认为，《治安法》第六十六条第一款较之于《治安管理处罚条例》（以下简称《治安条例》）第三十条第一款，明显区别在于增加了“情节较轻”的规定，《治安法》以“情节较轻”区分处罚幅度，意在将之作为行政机关确定处罚幅度时权衡的要点。因此，对违法行为是否“情节较轻”的正确衡量，是处罚裁量适当与否的关键。
第二个步骤是表述了一审法院对于“情节较轻”之客观标准的认知。一审法院事实上承认，“情节较轻”目前尚无权威部门作出的定义式解释，但这并不意味着对“情节较轻”的衡量不具备客观标准。《治安法》第五条第一款 “治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当” 的规定已为客观地理解“情节较轻”提供了指针，即根据违法相对人的违法事实、从过罚相当的角度对其违法情节的轻重做出判断。在此基础上，一审法院提出，可参照“实务共识”来界定“情节较轻”的客观标准。“实务共识”即体现在两部由权威部门编写的《治安法》释义中，其中的一部明确将“初次嫖娼”列举为归属“情节较轻”的情形。
第三个步骤是引入了国务院《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称《纲要》）7—20关于行政机关应对其裁量行使说明理由的义务性规定。法院认为，依据《纲要》，行政机关应对本案何以不能认定为“情节较轻”说明理由，行政机关未能就此说明任何理由，因而应推定为行政处罚中的裁量无合理理由。在此情况下，法院可以自身对“情节较轻”之客观标准的理解来代替行政机关作出衡量，并确定合适的处罚幅度。
最后，一审法院在阐明了自己如此行动的正当性理由之后，根据从“实务共识”中提炼出的客观标准，结合先前所认定的原告系初次嫖娼的案件事实，作出了本案事实属于“情节较轻”的结论。行政机关对应认定为“情节较轻”的案件事实未认定“情节较轻”，不当适用了高限处罚，因而属于“显失公正”。据此，判决主文将处罚从行政拘留十日变更为三日。
上诉理由对一审法院的判决逻辑进行了全面攻击。针对一审法院适用显失公正判决的基点——“情节较轻”作为裁量中的权衡要点，上诉理由提出，《治安法》第六十六条第一款规定的“情节较轻”并非裁量范畴，而是“法律含义必须明确的事项”。从而，“显失公正”判决并不能适用于本案。
这一观点得到了二审法院的支持。二审法院在其判决理由中写到：“‘情节较轻‘的认定属于适用法律的问题，并非属于显失公正”。这一结论采纳了行政机关“情节较轻”属于法律事项的意见，并将之推进得更为明晰——“法律事项”在个案中的认定属于法律适用，法律适用不存在显失公正问题。
“法律适用”与“裁量”两个看似界限分明的领域在“情节较轻”这一点上发生了模糊。由于对“情节较轻”属裁量性质的认定是一审法院适用显失公正判决的根本前提，因而，“情节较轻”性质的甄别是本案在技术上的关键。
对这一问题的考量，可与一审法院一样，从对比《治安法》第六十六条第一款与《治安条例》第三十条第一款入手。
《治安条例》第三十条第一款规定：“严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼，违者处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处五千元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”相较之下，“情节较轻”规定的增加是《治安法》第六十六条第一款与《治安条例》的显著不同之一。依据《治安条例》，卖淫、嫖娼行为一俟成立，其法律后果可从警告、责令具结悔过至十五日以下拘留和劳动教养不等，包括五千元以下罚款的并处在内，对个案违法行为采用何种处罚及幅度，由行政机关在其中进行选择。在符合行政法一般原则的前提下，法律对行政机关的选择不作限定。
而在《治安法》中，通过“情节较轻的”这一设定，原《治安条例》对卖淫嫖娼行为的处罚被分作两截。一截是“十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款”，另一截是“五日以下拘留或者五百元以下罚款”。事实认定与法律后果之间的联结发生了变化，卖淫、嫖娼行为的成立不能再即刻引起如《治安条例》第三十三条第一款所规定的广泛后果，而必须同时对情节的轻重程度进行甄别。在卖淫、嫖娼行为成立，且认定其情节不属于“较轻”的情况下，才能引起“十日以上十五日以下拘留”并处五千元以下罚款的后果，而如果情节属于“较轻”，所引起的后果是“五日以下拘留或者五百元以下罚款”。
可见，在《治安法》上述条文中，“情节较轻的”这一措辞与“卖淫、嫖娼的”一样是一种关于事实的规定，是法律所要求用以引起一定后果的事实。从这一意义上，“情节较轻”是一种“法律事项”，换用标准的法学术语，“情节较轻”是法定事实要件的一部分。由于“情节较轻”规定，《治安法》第六十六条第一款事实上分作两个部分：一个部分的要件是“卖淫、嫖娼的”，相应的法律后果是处“十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款”；另一个部分的要件是“卖淫、嫖娼且情节较轻的”，其法律后果是处“五日以下拘留或者五百元以下罚款”。“情节较轻”是其中一个部分的特殊要件。
“情节较轻”是法定要件，因而，对“情节较轻”的认定是对案件事实是否符合要件事实的判断，亦即，如二审法院所言，对“情节较轻”的认定属于法律适用。
然而，问题是，“情节较轻”作为法定要件与一般的要件有所不同。一般的法定要件使用的概念具有一个明确、固定的意义核心，能为其所指称的客观事实提供一个易于识别的标准。而“情节较轻”在概念上是一个开放结构（open texture）[[3]]，它意味着一种比较，在个案中不仅需要对具体的案件事实是否与之相符作出判断，甚而，它自身的意义也需要在具体的个案中对照无数类似的案件事实才能显明。因此，行政机关在个案中对案件事实是否属于“情节较轻”的判断会有一个很大的弹性空间。就此而言，可否认为对“情节较轻”在个案中成立与否的认定在性质上类似于裁量？在这一弹性空间发生的判断错误能否在结果上等同于裁量不当？
这牵涉到一个基本问题：对于法定要件在个案中成立与否的判断，与裁量究竟有无本质区分？如果有，这一区分存在于何处，其意义何在？易言之，法律适用与裁量是否具有本质的分野？
可为这一问题提供直接借镜的是德国法。德国法以其惯有的精确和严密区分法律适用与裁量，并将裁量严格限定于法律后果之选择。[[4]]。
依照德国法理论，在法律对事实要件的规定中如采用含意不确定的术语，称为“不确定法律概念”。这类概念一方面因其包含事实因素的复杂性和开放性而为“不确定”，另一方面又因法律对之的规定而为“法律概念”。无论概念有多大的不确定性，一旦法律将之规定为事实要件，即成为法律概念，分有作为法律之属性的客观性和规范性，其所指称的对象也作为法律事实而成为认知活动的客体，并在理想状态下存在一个唯一真值。
法律适用的关键步骤是在具体的案件事实与抽象的法规则之间建立关联。此即涵摄过程——判断个案事实是否与法定要件相符。当法定要件以不确定法律概念的方式出现时，由于不确定法律概念的开放性，在判断上既会发生一定程度的困难，也具有较大的弹性。但由于不确定法律概念不因其不确定性而失却作为法律概念的属性，因此，在个案中对不确定法律概念意义的厘清以及对于案件事实是否相符于要件事实的判断仍属于“法”的过程，此中起关键作用的是对法的客观因素的认知，并始终受到法之客观意义的拘束。
而法律后果的选择确定与之适成对照。在法定要件满足时，法律为之提供了多个后果，每一个后果作为选项之一其自身都是适法的，都是正确的结果，此即“法律所意欲之多义性”[[5]].在此情况下，最终的结果委诸意志的主观选择，是为裁量。
申言之，不确定法律概念与裁量的区分建立在规则（理性）vs.意志[[6]]这一区分之上。“法律的”属于规则，“裁量的”属于意志。“规则的”趋向于拘束，“意志的”趋向于自由。“法”的过程是对于规则的认知，“裁量”的过程则是意志的主观运用。
据此，在法律适用与裁量之间的确存在本质的分野。法律适用的本质是对于法的客观意义的认知，对于法律概念意义的探知及案件事实是否相符于法定要件的判断——作为“法”的实现过程，属于法院的天职；裁量的本质则是意志的主观决定，在诸种法律后果之间的选择确定——作为意志的决定空间，是法律委派给行政机关的意思权限。
在这一框架下，应当承认不确定法律概念的本质是客观法，是法的规范作用在复杂的事实样态下继续发挥的技术装置。尽管不确定法律概念因其概念结构的开放性而只有底线的意义核心，且这一意义核心的抽象表述有所困难，在个案中对这一意义核心在多大程度上体现于案件事实的认定会具有一个较大的判断空间，[[7]]但这一判断空间仍不能与裁量等同齐观。对于案件事实是否符合不确定法律概念所指称的要件事实的判断，应建立于对不确定法律概念客观意义核心的探知之上，并受到这一客观意义核心的拘束。行政机关的判断一旦未把握到这一客观意义核心，或越出了其所允许的范围，就应作为法律适用上的错误而评价为违法。[[8]]而在个案之中对这一客观意义核心的探知，作为法律适用过程，属于法院的最终权限。法院不仅有权以自身对不确定法律概念的理解代替行政机关的理解，而且有权以自身对案件事实是否符合不确定法律概念所指称的要件事实的判断代替行政机关的判断，即“判断代置”。
就本案而言，《治安法》既将“情节较轻”规定为要件，就是肯认了它至少。
有一个底线的客观意义核心，能够结合个案的事实情况予以识别，从而以此限缩行政机关在处罚上的宽泛裁量。行政机关需要首先对案件事实是否属于“情节较轻”作出判断，才能适用相应的法律后果。此时，因判断的错误而致法律要件适用上的错误，引起法律后果确定上的错误，已非为显失公正所涵盖的“畸轻畸重”范畴，它在任何一个意义上都不再属于处罚的合理性问题，而是属于适用法律正确与否的合法性问题 .
事实上，一审法院是认为“情节较轻”是具有客观含义的，且对此的探知是。
一审法院判决理由的重心所在：“对于如何理解治安法第六十六条第一款规定的‘情节较轻‘，虽然公安机关可以根据个案具体情况予以判断，但并非毫无尺度。实务共识是可参照的标准。”“尺度”一词意味着标准的存在，亦即，在一审法院看来，“情节较轻”是一种客观标准。考虑到“情节较轻”是一比照性概念，把握起来有一定难度，一审法院在以《治安法》第五条错罚相当原则为指针的同时，将其客观性诉诸“实务共识”——一种间主观意义上的客观性，以此界定“情节较轻”内在包含的标准。这是以典型的法解释的方式对“情节较轻”的含义作出探知。
一审法院还注意到“情节较轻”作为法定要件所具有的限缩裁量的功能：“经比较《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十条第一款规定，本院注意到，治安管理处罚法在对卖淫、嫖娼行为的处罚上，进一步限定公安机关的自由裁量权，按情节轻重区分了处罚幅度。”甚至有理由推测，一审法院正是潜在地认为，法律已经以添加“情节较轻”作为要件的方式来对卖淫、嫖娼行为的处罚作出区分，行政机关根本不考虑这一要件而适用高限处罚才是“不当”的。
一审法院距离将“情节较轻”作为法定要件其实只有一步之遥。[[9]]但这一步终究没有迈出。在整个判决逻辑上，一审法院仍是把《治安法》第六十六条第一款规定的全部处罚认作裁量，将“情节较轻”认作法律特别确认的裁量中的衡量要点——法定要件满足后，行政机关在相应法律后果的范围内作出选择时所要考虑的因素——在这一点上，一审法院对《治安法》的理解与《治安条例》并无不同。尽管旧法为新法所取代，但在某种意义上，旧法仍在对新法的理解中起着作用。
值得进一步考究的是本专题中理牧的《行政处罚中的自由裁量控制》（以下简称《评析》文）一文为一审判决的上述处理所提供的辩护——在某种意义上，该文几可视作对一审判决理由的展开说明。理文认为：
“情节较轻（或较重）”是一种非典型不确定法律概念。对其判断适用，不仅是法律和事实混合问题，而且在裁量归类上，属于事实要件裁量和法律效果裁量的混合，亦即，不确定法律概念产生收缩（法律效果）裁量的作用，实际上是法律效果取向。对此，德国学者毛雷尔指出：“一些法律规范在事实要件中规定的不确定法律概念应当纳入裁量的范畴，因为这种不确定法律概念的范围和内容都属于裁量性质。”在这种情形下，合法性问题和合理性问题亦混合，成为一体两面，因而法院可以通过不同路径进行司法审查：当法院经审查认为行政机关的裁量结果不合理时，同时也就表明行政机关对相关不确定法律概念的判断是违法的，反之亦然；如果法院认为行政机关正确解释了不确定法律概念，则其裁量结果亦在合理限度内，应受到法院的尊重，反之亦然。二者殊途同归。
理文在此的观点是，“情节较轻”是一种特殊的不确定法律概念，是不确定法律概念和裁量的合体，同时兼具两者的属性，法院既可以从不确定法律概念入手审查裁量结果，也可以从裁量结果入手审查对不确定法律概念的解释。
这一观点存在着误读。依照前述法律适用与裁量的二分，同一项法律规定在不确定法律概念与裁量两者之间必居其一，而不能同时兼具两者的性质。从理文所引用的毛雷尔的著作来看，“混合”是指不确定法律概念因其在范围和内容上的裁量性质而失却法律要件的属性，因而视同裁量，[[10]]并非意指两者的合体。同时，非独“情节较轻”，所有不确定法律概念都旨在规定行政机关拥有裁量空间的前提条件，因而都具有限定裁量的作用。[[11]]。
然而，尽管存在着一定的误读，但理文仍提出了真正的问题：“情节较轻”是否有可能属于毛雷尔所称的不确定法律概念与裁量的混合？亦即，由于“情节较轻”在范围和内容上的裁量性质，它虽然以法律要件的形式出现，但在实质上仍系裁量。
这一问题并非空穴来风。即使作为不确定法律概念，“情节较轻”也有别于一般的不确定法律概念。原因在于，情节轻重本身就是行政机关在处罚裁量中考量的最主要因素。诚如一审判决所言，“过罚相当”是行政机关确定处罚幅度所需遵循的原则。在面对宽泛的裁量幅度时，综合案件各种因素对违法行为情节轻重程度作出评价正是行政机关确定个案处罚幅度的根据，甚至是唯一根据。换言之，即便没有“情节较轻”的规定，行政机关也需要斟酌案件情节轻重程度来确定处罚。且情节轻重难以一律地判断，而必须综合个案的诸种因素，并与其他同类案件的事实情节进行比照，方能作出结论。因此，如认为“情节较轻”在内容上具有裁量性质，并不为过。
如果上述理由可以成立，则很难断然否定以下观点：由于“情节较轻”在内容上的裁量性质，即使规定在法定要件部分，也仍不改其裁量本质。从这一点上，一审法院以《治安条例》第三十条第一款的方式对待《治安法》第六十六条第一款并非全无根据，一审法院审理本案的基点仍有其可资立足的理由。
承认“情节较轻”有被解释为裁量的余地意味着本案确可有两种司法审查的路径。但不是从不确定法律概念入手审查裁量结果或从裁量结果入手审查对不确定法律概念的解释，而是或者确认“情节较轻”为不确定法律概念而审查行政机关对其解释与判断的适法性，或者否定其法律要件的性质以之作为裁量而审查裁量是否存有瑕疵。无论将之作为不确定法律概念或裁量，都各有其相应的审查方式和对应的处理结果。若将之作为不确定法律概念，则法院不仅可以自身对不确定法律概念的理解和判断否定行政机关的判断，还可以自身对个案事实是否符合要件事实的判断取代行政机关的判断，乃至直接作出不确定法律概念是否适用于个案的结论。若将之作为裁量，则法院应审查裁量是否具有瑕疵，并可在裁量瑕疵达到违法程度的情况下否定裁量结果。[[12]]就此而言，本案一审判决在审查方式上将“情节较轻”作为不确定法律概念，既寻求了“情节较轻”的客观含义，又以法院对“情节较轻”的判断取代了行政机关的判断，但在处理结果上，却采用了行政诉讼法第五十四条（四）规定的对裁量的处理方式，不能不谓具有某种错置。[[13]]。
一审法院在判决理由中将其在本案中的“判断代置”套上了裁量审查技术的外衣——法院认定案件事实属“情节较轻”的因素本是行政机关明显应当考虑的因素，未考虑这些因素构成裁量不合理。这种做法意似隐蔽地采用英国法上的“Wednesbury不合理”审查裁量瑕疵，然而一审法院忽略了一个重要的问题——“判断代置”是肯定性的，而“Wednesbury不合理”式标准是否定性而非肯定性的，[[14]]亦即法院可以此标准认定裁量不合理，但不能以此认定作出何种裁量结论是合理的。因为在底线的合理标准之内，可能有多个结果都是合理的，作为法律委派给行政机关的权限，法院不能代替认定什么是最合理的。[[15]]。
唯一可以支持一审法院判决结论的，是行政诉讼法第五十四条（四）的规定。依照这一规定，如果一审法院将“情节较轻”认定为裁量而非法律要件，则可以在相关条款规定的全部处罚范围和幅度之内直接予以变更。但是，为何在行政机关裁量不合理的情况下，法院不是将行政行为撤销后发回行政机关重新处理，而可以直接代替行政机关行使裁量？在没有可参照的同类事例的情况下，法院如何认定何种裁量结果是最公正合理的？裁量的本义就在于即使合理考虑了所有的相关因素，仍有可能对结果作出不同的选择。以本案而言，即使认定了案件事实属于情节较轻，又如何在拘留一日至五日和罚款五百元以下的法律后果中断定何者为最合理的处理结果？此处凸显的一个问题是，如何看待和应用行政诉讼法五十四条（四）变更判决的规定。这一点暂且留待下文。
上诉意见在针对一审判决的事实认定部分陈述了三点反对意见：一是一审对马xx系初次嫖娼的认定是错误的，本案只能表明马xx嫖娼初次被抓，是否初次嫖娼真伪不明；二是一审认定初次嫖娼属情节较轻也是错误的，判决书所称“实务共识”并不存在；三是一审认定马xx嫖娼情节较轻没有法律依据。
在这三点之中，第一点是真正的事实问题。马xx是否初次嫖娼，这是本案具体事实的一部分，对此的认定不涉及任何法律判断。而第二点和第三点是否属于事实问题则待推敲。
如前，如果我们确认法律将“情节较轻”规定在事实要件部分，是意图使之作为要件发挥拘束作用，那么一审法院对于本案事实是否属于“情节较轻”的认定，诚如二审法院所言，属于法律适用。一审法院事实上也运用了法律适用的三段论逻辑：“情节较轻”作为法定事实要件是大前提，马xx系初次嫖娼作为具体案件事实是小前提，对马xx嫖娼属“情节较轻”的认定是本案的涵摄结果。[[16]]在认定马xx系初次嫖娼的事实前提下，一审法院涵摄结果的达成经过了一个中间步骤，即通过“实务共识”来探知“情节较轻”的含义，阐明“初次嫖娼”是可归属于“情节较轻”之情形的一种。质言之，“实务共识”所内含的客观标准是一审法院试图在法律规则与个案事实之间建立起联结的中间概念。这一中间概念不是一般意义上的对“情节较轻”的解释，即下定义式的解释，而是为了在具体的案件中判断法定要件的可适用性，而对“情节较轻”部分含义的辨别和释明。
对照上述过程，显然，行政机关在事实认定部分的其余两点上诉意见实际不是针对事实，而是针对一审法律适用。其中第三点是对一审法院涵摄结果的否定，第二点则是对一审法院用以解释“情节较轻”的中间概念的否定。否定中间概念的理由是一审法院所称的“实务共识”即赖以为“情节较轻”提供客观性标准的基础并不存在，因此，初次嫖娼属于“情节较轻”的看法不能立足。继而，作为否定涵摄结果的理由，行政机关提出了一项要求——一审法院必须为本案事实属于“情节较轻”的认定拿出“法律依据”，没有“法律依据”，一审法院的认定就是违法。
什么是认定“情节较轻”所需要的“法律依据”？行政机关在针对法律适用的上诉意见中作了回答：“一审判决引用学理解释……作为判案依据明显不当”。判案依据应当是具有法律渊源地位的，释义只是学理解释，不具备作为法律渊源的资质，因此，法院不得以之作为认定初次嫖娼属于“情节较轻”的依据——只有具备法效力的解释才能作为法院如此认定的依据。
上诉意见在二审判决中获得了正面回应：“是否‘初次嫖娼‘，就是属于‘情节较轻‘，没有相应的法律规定，一审法院认定马荣生系初次嫖娼，并引用了理论界一些专家的理解和观点，从而认为马xx的行为属于‘情节较轻‘，该认定的法律依据不足。”在这段话中，二审法院以更为明晰的语言重述了行政机关的观点——对初次嫖娼属于“情节较轻”的认定是需要“法律依据”的！易言之，二审法院不支持一审法院以“初次嫖娼”作为对“情节较轻”的解释，其理由不是出于技术原因——这一解释不客观、不正确、在解释方法上存在着错误或从法律文本的上下文推导不符法律意旨等等，而是与行政机关一样，着眼于法院对“情节较轻”的含义进行明确的资能。
事实上，一审法院在为“情节较轻”寻找中间概念以适用于本案这一点上，已是相当巧妙而谨慎。一审判决引用了两部释义以表明对初次嫖娼属于“情节较轻”的认知具有客观性基础，并非一审法院的主观臆断，又说明并非将释义直接作为法律渊源而适用，而是将释义所体现的客观基准纳入一审法院对不确定法律概念进行认知的意旨之中。同时，一审法院还小心翼翼地避免对“情节较轻”作出下定义式的解释。“结合实务共识和常理，本院认为，原告是初次嫖娼，……应当认定为属情节较轻”。在这段语词中，一审法院已明白无误地表明，既无意对“情节较轻”作出一般性解释，也并非将释义直接作为法律渊源，只是为了能够在具体案件中对不确定法律概念的适用性作出涵摄判断，而借助于释义个案性地对“情节较轻”的意涵进行认知。
下定义式的解释是能在一定程度上替代法律概念本身的，在我国的法律解释体制下，基层法院对此的权限易成问题。一审法院事实上已小心地避免触及这一敏感线，对初次嫖娼属于“情节较轻”的认定，只是对“情节较轻”与案件具体事实相关的一部分含义的明确，远非一个定义式的解释。在整个法律适用的逻辑中，一审法院实际主张的是：在法律适用的过程中，为了对案件事实是否能够涵摄于要件事实中作出判断，法院有权去寻找能在要件中的不确定法律概念与案件事实之间建立起联系的中间概念，中间概念的确定及相应判断的作出是法院的权限。如果说这种中间概念的得出也是一种法律解释，那么，可以说，这种解释是一种地地道道的“适用解释”，是舍此几乎无以对任何带有开放结构的法律概念进行适用的解释——它就是法律适用本身！
上诉意见和二审判决对这一权限也作出了否定。二审判决在下文表明，只有“法律法规”才有权对“情节较轻”的含义予以明确。依照这一观点，对于法院而言，任何对“情节较轻”含义的解明，包括个案性地解明，都必须依赖具有法律渊源效力的法律解释。这意味着，在权威机关未对不确定法律概念作出解释的情况下，法院无以（权）适用以不确定法律概念方式所规定的法律要件，即使行政机关对此进行了适用，法院也无以（权）对此进行审查。以不确定法律概念规定的法律要件似乎成了一具空壳，而法院则根本失却了对不确定法律概念进行适用的权限。
那么，行政机关在面对尚无权威解释，即“含义不明确”的不确定法律概念时，又当如何适用方为适法呢？这本是一审法院要求行政机关回答的问题，在二审法院作出了上述结论之后，作答的责任转移到了二审法院。二审法院的答案如下：
[《治安法》第六十六条第一款]该条款有两个档次的规定，第一档次为一般规定，第二档次为“情节较轻”的规定……在法律法规未明确规定什么样的情形属于“情节较轻”的情况下，公安机关对马xx的嫖娼行为按照《中华人民共和国治安法》第六十六条第一款的一般规定进行处罚，并不违反法律的规定，也不存在显失公正的情形。
在此，二审法院将《治安法》第六十六条第一款的规定区分为“一般规定”和“情节较轻”规定，在法律法规未明确“情节较轻”之内涵的情况下，行政机关可以直接适用一般规定。据此，行政机关在本案中不适用“情节较轻”规定的正当理由就是：由于“情节较轻”的内涵不明确，该规定本身可不予适用。不适用自身就是适法的。
“一般”的对称是“特别”，二审法院区分“一般”规定与“情节较轻”规定，是以后者作为前者的特别规定。根据法律适用的一般原理，特别规定应优先于一般规定而适用，因此，如依照二审法院的分类，合理的适用顺序本应是行政机关首先考虑“情节较轻”规定的适用性，在具体案件事实不能适用“情节较轻”规定的情况下才适用“一般规定”，并对为何不能适用“情节较轻”规定说明理由。二审法院何以得出在“情节较轻”含义不明确的情况下，行政机关可对相关规定不予适用？
事实上，二审法院上述结论所真正传达的，是这样一个隐蔽的观念：当法律以不确定法律概念的方式对要件作出规定时，该要件是否进入适用转变为行政机关的裁量。[[17]]由是，在不确定法律概念的问题上，不仅法官失却法律适用的权限，法律适用本身也失却法律适用的性质。
在法律日益依赖于不确定法律概念的现代社会，上述观点意味着什么无需赘言。在法律的标准有待进一步填充的情况下，行政机关无需力求发现和符合这一标准，否弃这一标准即是为合法。如此，依法律行政从根本上不过是开给行政机关的空白支票。
我们可以揣测，也许二审法院是为了避免对“情节较轻”进行解释；也许是设法回避对本案事实是否构成“情节较轻”作出判断；也许是其他无法表达在判决书中的理由……但无论如何，作为法律适用机关，这一结论的得出是令人遗憾的。
五、说明理由义务及其法律后果。
“行政机关可以对不确定法律概念裁量适用”这一观点的提出，不仅为行政机关不适用“情节较轻”规定提供了辩护，而且回避了一个重要问题，即一审法院提出的行政机关负有对其行政行为说明理由的义务：这一义务的完成不仅是罗列事实和法条，而且需要阐明从事实到法条之间的逻辑关系。
事实上，一审法院提出的说明理由义务的确是本案的要害所在。因为本案的争议不在于事实，也不在于《治安法》第六十六条第一款可否适用，而在于第六十六条第一款应如何适用。无论是将“情节较轻”作为裁量还是不确定法律概念，行政机关都需要对此说明理由。作为不确定法律概念的适用，行政机关需要将自身对“情节较轻”的理解予以释明，并说明基于何种考虑而认为本案事实不能涵摄于“情节较轻”的概念之中。作为裁量，行政机关需要说明行使裁量的着眼点和方法，尤其是裁量如何体现《治安法》第五条过罚相当的规定——这一规定可以视作比例原则在《治安法》中的具体化。只有说明理由至这一程度，才能满足行政处罚法说明理由制度权利保护功能的要求，同时，也才能促使行政机关将其决定建立在合乎理性的基础之上。而对于司法审查而言，只有说明理由至这一程度，法院才足以判断行政机关对不确定法律概念的涵摄是否具有瑕疵，或裁量行使是否遵循客观法律界限。在某种程度上，理性的说明理由是理性的司法审查的前提。