论防卫过当.
目; 录。
论文摘要; ——————————————————————————————————————— 第3页一、正当防卫和防卫过当的关系——————————————————————第4页二、防卫过当的概念————————————————————————————————第7页三、防卫过当的认定————————————————————————————————第8页四、防卫过当的定罪与量刑——————————————————————————第9页参考文献—————————————————————————— ———————————————第12页。
论文摘要。
正当防卫防卫是我国刑法赋予每个公民的权利，正确实施正当防卫不仅有利于制止和预防不法侵害，维护合法权益，而且有利于弘扬正气，推动社会主义精神文明建设。如同其他权利的行使一样，正当防卫的实施也是和履行一定的义务相联系的，即要在法律规定的正当防卫的必要限度内进行，不能明显超过必要限度造成重大损害。否则就由正当变为非法，由对社会有益变成犯罪。《刑法》第20条在对正当防卫作了规定的同时，也同时规定了对防卫过当行为，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”但由于刑法对防卫过当的表述过于简略，也造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，特别是正当防卫和防卫过当如何比较准确的界定。造成在司法实践中认定防卫过当行为的偏差，也引起了罪与非罪的争议。本文对正当防卫与防卫过当的关系作出分析；对何谓“明显进超过必要限度”以及“造成了重大损害”的标准与程度如何，以求对认定防卫过当行为作一个科学的界定。
正当防卫是法律赋予我们每个公民的权利，也是公民道义上的义务。正确实施正当防卫不仅有利于制止和预防不法侵害，维护合法权益，而且有利于弘扬正气，推动社会主义精神文明建设。但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到排除和制止社会危害性的目的，如行使不当，就转化成了防卫过当，而会危害社会，形成犯罪。因此防卫是否过当是我国法学界长期以来争论的焦点。笔者从以下几个方面浅谈一下自己的看法。一、正当防卫和防卫过当的关系所谓正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的损害行为。我国刑法典第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”尽管各国刑法对正当防卫的概念和条件的规定有所不同，但都规定正当防卫行为不是犯罪或不罚，我国亦认为正当防卫行为不负刑事责任，因为正当防卫是排除社会危害性的行为。它具有三个特点：第一，正当防卫是与不法侵害行为作斗争是正义的，合法的行为，有有益于社会。第二，防卫人的主观目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，因而不具有犯罪的故意或过失，缺乏犯罪构成的主观要件。第三，正当防卫是对不法侵害人的不明显超过必要限度的损害。这种损害并不是无条件，无限的。否则，就容易造成防卫权利的滥用。防卫过当是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，因而依法应当承担刑事责任的行为。刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。;正当防卫成立的条件包括以下五个方面：;（一）必须是为了保护国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利，才能实行正当防卫。正当防卫的基本出发点就是保护这些合法权益。因此，为了保护非法利益而实行的防卫，不是正当防卫。例如抢劫犯为了保护其赃物对侵害人予以反击，造成人身伤亡，就不是保护合法权益，应当要依法追究刑事责任。防卫者在主观上必须认识他是对不法侵害实行防卫而且是为了保卫国家和公共利益等合法权益实行防卫。如果缺乏防卫意识和防卫目的，就不是正当防卫。例如“假想防卫”、“防卫挑拨”、“互殴行为”一般不存在正当防卫。; （二）必须是对不法侵害，才能实行正当防卫。所谓“不法侵害”，通常指犯罪行为，也包括其他违法的侵害行为。例如尚未构成犯罪的一般流氓行为以及其他破坏社会秩序、侵犯合法权益的行为。这就是说，对不法侵害行为并非一定要达到犯罪的程度，才能实行正当防卫，否则就会剥夺防卫人的合法防卫权。正当防卫的对象是不法侵害行为，只有对那些带有一定紧迫性的不法侵害行为才可以实行正当防卫。所谓带有紧迫性的侵害，是指迫在眉睫的或正在进行的带有暴力性、破坏性的，形成防卫紧迫感的侵害，这类侵害往往会给客体造成严重的损害。对于轻微的、不会给合法权益造成严重损害的一般违法行为，不应用正当防卫的方法来解决，而应用调解、劝阻、或其他方法来解决，比如说争吵、辱骂或推拉等，就要用说服教育、互谅互让或避开等方法解决。此外，对于无刑事责任能力人的侵害行为，因其客观上也是危害社会的行为，也可以对其实行正当防卫，但应加以一定的限制，只有在无法判断侵害者是无刑事责任能力人或不能用其他方法避免侵害时，可以实行正当防卫。;（三）必须是对正在进行的不法侵害行为，才能实正当防卫。所谓“不法侵害正在进行”就是指侵害行为已经开始，而尚未结束。如果侵害行为尚未发生，或已经结束，就不能实施“防卫”，否则就是“防卫不适时”。例如：2002年11月1日晚，陈某的女友在陈某工作的酒吧内一桌子旁等陈某下班。11时许，与朋友一同在酒吧饮酒的郭某误将陈某女友当成小姐，上前要求其陪酒，遭到强烈反对，陈某听到吵闹声遂上前询问，郭某用手中的酒瓶击打陈某头部后倒地，陈某随手从旁边桌上取一啤酒瓶击打已倒地的郭某头部。郭某被送医院后经医治无效于一年后死亡。死亡原因为“外伤性重度颅脑损伤，造成脑淤血、脑水肿、昏迷，并继发脑干损伤，慢性肺部感染，长期卧床，营养不良，全身脏器衰竭死亡。”;本案中陈某的行为不属于防卫过当。因为根据《中华人民共和国刑法》第二十条规定，防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负法律责任的行为。防卫过当与正当防卫一样都具有行为的防卫性，成立防卫过当，必须是在不法侵害正在进行，为了制止不法侵害保护合法权益，针对不法侵害人的前提下实施。本案中，陈某在郭某击中其头部倒地后，从旁边的桌子上取一啤酒瓶，击打倒在地上的郭某的头部，此时郭某的不法侵害行为已经结束，其侵害陈某的行为及导致的危险状态已不能通过防卫来制止或排除，因而陈某的行为不符合正当防卫的时间条件，属于事后防卫，即在不法侵害已经结束的情况下，对侵害人的某种权益进行打击的行为。该行为已不具有防卫性，而具有报复性。故陈某的行为不属于防卫过当。; 另外，在不法侵害尚未开始进行所谓“防卫”的，称事前加害或事前防卫。事前防卫也不是正当防卫。无业游民赵某为还赌债于某日晚将一刚下晚自习走在回家路上的中学生钱某拦住，持刀架在其脖子上要求钱某把钱拿出来。在此过程中，赵某忽然想起自己年轻求学时的辛酸，遂良心发现，觉得学生可怜，便抽身离开。看着拦路抢劫者离去的背影，怒气未消的钱某从地上捡起一石块将赵某砸伤。本案例中钱某的行为就不是正当防卫。因为正当防卫必须是不法侵害正在进行时才能实施，这是正当防卫的时间条件。本案中，赵某在犯罪形态上属犯罪中止，不法侵害已经结束，此时进行防卫属事后加害或事后防卫。事后防卫不是正当防卫。除此之外在下列情况实施防卫也属事后防卫：（1）不法侵害人已被制服；（2）不法侵害人已经丧失侵害能力；（3）不法侵害人已经逃离现场；（4）不法侵害行为已经造成严重后果并且不可能继续造成更严重的后果。;（四）必须是针对不法侵害人实行正当防卫。正当防卫的目的在于排除不法侵害，所以只能针对不法侵害者本人进行反击，而不能反击侵害者以外的第三者（包括不法侵害者的家属、亲友等）。不法侵害者，包括共同进行不法侵害的共同犯罪人，即对于在侵害现场的不法侵害的领导者、组织者、指挥者以及其他直接参与者，都可以实行正当防卫。;（五）防卫不能明显超过必要限制造成重大损害。这是正当防卫的限度条件，否则就是防卫过当。;我国刑法典第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”从该规定可以看出，防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。可见，正当防卫和防卫过当是两个既有联系又有区别的不同概念。防卫过当符合正当防卫的前四个条件，仅仅是不符合正当防卫的限度条件，防卫人虽然是出于正当防卫的目的，具有正当性，但其防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害。“明显超过必要限度造成重大损害”这一特征也就成了区分正当防卫和防卫过当的界限。防卫过当既具有社会有益性，又具有社会危害性，但其社会危害性是主要的，是一种较轻微的犯罪行为，它的本质是较轻的社会危害性。