无证从事烟草批发业务案件如何适用法律
摘 要 《刑法》第二百二十五条第一款以及相应司法解释规定，无烟草专卖批发许可证而从事批发业务，情节严重，构成非法经营罪。
但最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》认定持有烟草专卖零售许可证而从事批发业务，属于超范围经营，不宜按照犯罪进行处理。
该《批复》与相应的司法解释相矛盾，也造成了司法实践中的矛盾，值得商榷。
关键词 非法经营 烟草专卖 零售 批发 中图分类号：D920.4 文献标识码ki.1009—0592.2016.10.038 一、法律、司法解释及《批复》间的冲突分析 《刑法》第二百二十五条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。
两高及公安部、国家烟草专卖局于2003年发布的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第三条规定：未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。
两高于2010年发布的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定：违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政部门许可，、无烟草专卖批发企业许可证、，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
根据刑法及司法解释的规定可以直接推导出的结论是：违反法律法规，又未经许可而无证从事烟草批发业务的，情节严重，其行为构成非法经营罪。
根据《烟草专卖法实施条例》 第二十六条规定：无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。
因此，在未取得无烟草专卖批发许可证的情况下，从事卷烟批发行为，且情节特别严重，其行为已经构成非法经营罪。
但最高人民法院在2011年《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（以下简称批复）中认定的被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。
在该批复中，最高院认为持有烟草专卖零售许可证而从事批发业务，是一种超范围的经营，因此不认为是非法经营罪。
二、《批复》导致司法实践存在冲突 针对该《批复》在司法实务中的适用情况，笔者搜集了部分相关案例 ，在不同地域、不同级别的法院之间，对该《批复》的认定和适用也并非完全一致。
（一）不同地域之间矛盾 最高院作出《批复》后，各地在实践中对该类案件的处理也不尽不同，有的地方法院在判决中适用《批复》的规定，认为仅持有烟草专卖零售许可证的而从事批发业务的行为不构成犯罪，从而作出罪轻或者无罪判决。
如在湖北省孝昌县人民法院对强某等非法经营案 判决中，明确适用了《批复》，从而减少了强某的犯罪金额。
四川省绵阳市中级人民法院对阴某某等人涉嫌非法经营案 中，也适用了《批复》的规定，判决阴某某无罪。
但在云南省玉溪市中级人民法院对成某某等非法经营案 判决中，从批准权限、市场准入资质、监督管理制度等方面区分了零售与批发的不同，并以《批复》与《刑法》第二百二十五条第一款、《烟草专卖法》立法精神相抵触，与两高的司法解释相冲突为由，不适用《批复》，从而认定成某某的行为仍构成非法经营罪。
（二）不同级别法院适用《批复》存在差异 上述列举判决中，湖北省孝昌县人民法院的判决为再审判决，原审判决认定强某的犯罪金额为21万余元，而在再审判决中，减去部分金额后，仅认定了11万余元。
四川省绵阳市中级人民法院判决为二审判决，一审判决时并未适用《批复》，判决阴某某构成非法经营罪，二审改判为无罪。
云南省玉溪市中级人民法院判决为二审判决，维持了一审关于不适用《批复》的意见，认定成某某的行为构成非法经营罪。
综上可以看出，不同法院对《批复》的效力以及是否适用意见并不一致。
三、对李明华案判决及《批复》的法理分析 李明华涉嫌非法经营案 经江苏省苏州市平江区人民法院审理查明，认定事实部分内容为：2009年7月15日至22日，李明华违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在仅持有烟草专卖零售许可证而无烟草专卖批发企业许可证的情况下，向苏州市部分烟杂店批发销售从烟草公司配送渠道外购进的各类卷烟，非法经营数额达1184310.50元。
从上述认定的事实可以看出，平江区人民法院认定李明华仅持有烟草专卖零售许可证，而从事批发销售行为，数额也已经达到特别巨大。
但在判决说理部分，平江区法院认为：，（李明华的行为）刑法及相应司法解释并没有明文规定，从刑法谦抑性和社会相当性来看，亦不宜对非法经营做扩大解释，该行为应当属于《烟草专卖实施条例》中第二十五条和第二十六条的未在许可证规定的经营范围和地域范围内从事烟草制品批发业务和未在当地的烟草专卖批发企业进货的情形，并按照第五十七条和第六十条的规定予以行政处罚，而不构成刑事犯罪。
平江区法院认定不构成刑事犯罪的理由主要有两方面，一是法无明文规定；二是李明华的行为违反行政法规，应当适用行政法规进行处罚。
但对于两方面的理由，笔者认为均值得商榷： 第一，刑法条文及司法解释具有抽象性和概括性，无法针对具体的个案进行规定，不能以此就认为没有明文规定。
相反，《刑法》第二百二十五条第一款规定的非法经营情形包括未经许可经营行政法规规定的专营物品的。
在上述2003年司法解释中规定，无批发许可证而从事批发业务，达到情节严重的，构成非法经营罪。
而李明华批发销售烟草的行为完全符合刑法及司法解释对非法经营的规定。
第二，认定李明华的行为构成犯罪并不是对非法经营做的扩大解释。
《刑法》第九十六条对违反国家规定进行了解释，其中就包括国务院制定的行政法规。
即，李明华批发销售行为违反了《烟草专卖法实施条例》第六条、第二十六条之规定，具有非法性。
因此，笔者认为，将李明华的行为认定为非法经营并不属于扩大解释。
此外，罪刑法定原则也并不禁止扩大解释。
第三，平江区人民法院认为李明华的行为属于《烟草专卖法实施条例》规定的行为，应当受到行政处罚。
该认定本身并无问题，但以此就认定不构成刑事犯罪，就混淆了一般违法行为与刑事违法行为的关系。
只要违反了相关的具体行政管理法规，又符合刑法条文进一步规定的客观构成要件，该行为就具备了刑法上的违法性，如果符合责任构成要件，就应当以犯罪论处。
违反行政法规的行为也有可能要追究刑事责任，关键是看刑法是否将该行为规定为犯罪，以及犯罪嫌疑人实施的行为是否已经完备了犯罪的构成要件。
另一方面，触犯行政法规的行为并不必然不再受到刑事追究，二者之间并非互斥关系。
一个显而易见的事实就是，刑法本身规定了大量的行政犯，而行政犯也都是以违反行政管理法规为前提，在条文表述中也有大量的违反法规、违反规定，但此类行政犯，构成犯罪的，同样要受到刑事处罚。
再如，没有烟草专卖零售许可证而销售烟草的行为，按照《烟草专卖法实施条例》第六十一条的规定，应当受到行政处罚。
但在司法实践中，该行为达到情节严重的，仍会被认定为构成非法经营罪。
应当指出，这类犯罪的成立，不以行政管理法规明确规定构成犯罪，依法追究刑事责任为前提。
根据以上分析，笔者认为，平江区人民法院以及最高院《批复》认定李明华的行为不构成非法经营罪，在法理上存在逻辑漏洞，在法律上与现行法律、司法解释均有冲突。
仅认定李明华的行为为超范围经营，实际上是混淆了零售与批发的界限。
诚然，零售与批发都是经营销售行为，可能只是销售数量上的差异，一般情况下难以区分。
但在《烟草专卖法实施条例》对批发已经有明确规定的前提下，卷烟、雪茄烟的零售与批发已经是泾渭分明，无烟草专卖批发许可证的个人一次销售卷烟50条以上的，就视为无证从事批发业务，达到情节严重标准的，就应当追究刑事责任。
四、结语 综上，笔者认为，《批复》在混淆了零售与批发的概念，从而导致认为只要有烟草专卖零售许可证，从事烟草批发行为就不构成犯罪的错误逻辑。
在法律适用上，《批复》也与现行有效的相关司法解释相悖，导致在司法实践中，将部分无烟草专卖批发许可证而从事批发行为，情节严重，构成非法经营罪的情形认定为无罪。
国家对烟草经营设立了行政许可，其目的是为了保护烟草专营专卖和市场准入制度。
但正如苏州市平江区人民法院在李明华案说理部分指出的一样，在判决的过程中要考虑到社会的相当性。
卷烟作为一种商品，其具有一般商品的价值属性和流通属性，而在一般民众看来，零售的数量并不改变这一行为，实质并没有太大区别。
从该角度考虑，将一次性销售超过50条卷烟的行为均视为批发行为而予以刑事处罚，确有不合理之处。
但该问题的解决首先应当对烟草零售及批发行为进行更科学的区分，而在现行法律体系下，无法直接得出仅持有烟草零售专卖许可证从事批发行为不构成犯罪的结果。
注释： 《烟草专卖法实施条例》自1997年颁布之后，又于2013年7月及2016年2月进行了修改。
本文引用条款于1997年、2013年均规定于第二十六条，在2016年2月修改后规定于第二十四条，但内容一致。
该部分列举案例索引自中国裁判文书网。
（2014）鄂孝昌刑再初字第00003号。
（2014）绵刑终字第260号。
（2014）玉中刑终字第56号。
案件内容索引自北大法宝，法宝引证码CLI.C.7207366。
张明楷.刑法分则的解释原理（第二版）下.中国人民大学出版社.2011.546. 参考文献： [1]朱锡平.行政执法与刑事追诉的交叉与辩解谈涉烟类非法经营案的法律适用.人民司法.2011（19）. [2]王薇.烟草违法行为刑事违法构成简析.法制与社会.2012，2（中）. [3]夏阳、陈忠林，等.非法销售烟草专卖品案件如何适用法律.人民检察.2011（18）.