信息公开、知情权与公民隐私权的保护
[内容提要]现代社会中，有一些相互冲突着的社会现象和权利要求，法治的任务就在于寻找解决 这些相互冲突着的现象的办法和各种冲突着的权利之间的平衡点。信息公开、知情权与 公民隐私权的保护就是一个需要我们对此予以高度关注的冲突现象和法律问题。以目前 普遍存在的新闻采访中的“暗拍”现象为案例，对证据规则、言论自由、新闻自由诸问 题加以分析，可能有助于对这一问题的解决。
[摘 要 题]法学与实践。
[正 文]。
最近几年，新闻记者在新闻采访（尤其是“暗拍”）中，经常发生和公民的隐私权相冲 突的事例和案例。“暗拍”在揭露腐败、违法、犯罪等社会丑恶行为和现象中成为一个 很有效的手段，加之在中央级的一些权威性媒体上不断地播出和频繁出现，无形中起到 一种“示范”作用和“合法性暗示”作用，进而越来越成为新闻机构尤其是电视媒体的 “法宝”， [1]成为媒体发 挥新闻舆论监督作用的重要手段。客观地讲，这种通过“暗拍”而揭露出的腐败、违法 、犯罪行为为数不少，对于及时破获案件，遏制腐败、违法、犯罪行为，发挥新闻舆论 监督作用等方面的确起到了有效的作用。但是这种手段的运用，并没有合法的法律依据 ， [2]且难免会侵犯公民的隐私权、肖像权、 名誉权等人格权益，由此也必然会带来与此相关的权利冲突问题。此外，它潜藏着的一 个深层问题是：由于播出的“暗拍”大多是用来揭露腐败、违法、犯罪嫌疑的，而因暗 拍侵犯公民隐私权、肖像权、名誉权的事例很少会出现在媒体上，在有的情况下，记者 甚至冒着生命危险去暗拍采访和调查，这就更增加了这种暗拍行为的正义性和悲壮性。 目的的“正当性”掩盖了手段的非正当性；小的不正义被大的不正义所冲淡和掩盖，程 序正义让位于实体正义。这正好和我们长期以来养成的忽视程序的传统相吻合。这样长 而久之，会更加剧我们不重视程序的传统和习惯，对法治的塑造是很不利的。但是，由 于“暗拍”的有效性和“正义性”，在中国目前腐败现象屡禁不止且程序性行为并不奏 效的情况下，这种暗拍行为便获得了它的社会基础和政治支持。但它由此而付出的代价 和产生的副作用也是很大的。我们需要考虑的问题是：记者采访权的限度是什么，采访 权合法行使的方式是什么以及公民隐私权保护的限度又是什么。与此相类似的权利冲突 的案例和事例还有前些年张艺谋导演的电影《秋菊打官司》中被偷拍的妇女贾桂花诉青 年电影制片厂侵犯肖像权案，和近几年来北京、上海等地兴起的带有“私人侦探”性质 的所谓“民事事务调查所、安全事务调查所”等。 [3]。
二、最高人民法院关于民事证据规则的司法解释带来的新问题。
中国最高人民法院于2001年12月31日发布了一个《关于民事诉讼证据的若干规定》（20 02年4月1日施行）的司法解释，其中规定：“只要不违反法律的一般禁止性规定，不侵 害他人合法权益，不违反社会公共利益和社会公德，未经对方同意的录音录像也可作为 证据。”这个解释公布后，一些媒体打出了“偷拍偷录证据有效”、“偷拍偷录合法化 ”的标题文章，一些靠偷拍、盯梢谋生，一直游走在法律边缘的私人侦探也从这个规定 中误读出他们的行为从此可以“合法化”的“依据”。英国《经济学家》2002年7月20 日发表了一篇报道，题为《中国私人侦探业：非法但红火》。该《参考消息》2002年7 月25日第8版报道，2001年中国通过的新《婚姻法》规定，离婚时有过错一方要付给无 过错一方经济赔偿，于是，请私人侦探搜集婚外情证据的人越来越多。2001年12月最高 人民法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》认为公民通过合法渠道获得的秘密录 音录像制品在民事案件中可以被法庭采纳，“此举促进了该行业（即私人侦探业）的发展 ”。以前法院对当事人采取偷拍偷录手段获取的证据一律不予采用，但是按照新证据规 则关于“非法证据”的判断标准，采取偷拍偷录手段获得的证据有可能被法院认可。由 于新证据规则对搜集证据的主体未做出明确的规定，在当事人举证困难，法庭又因客观 原因而无法搜集证据的情况下，必然有一些当事人要通过种种渠道，想方设法借助“朋 友”或者“熟人”的力量，进行秘密搜集证据的工作。中国的“福尔摩斯”将从梦幻降 临人间，法律该给他们规定点什么了。 [1]。
新闻媒体也从这一司法解释中找到了“偷拍”、“偷录”“合法化”的依据。《合法 的“偷拍偷录”4月1日起可作证据》写道：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规 定》对“偷拍偷录”的资料是否可以用作证据做出了解释。一方当事人提出的有其他证 据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对 方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，法院应当确认其证明力。《中国青年 报》发表《新闻报道的司法保障》一文，指出：如果有法律对新闻采访者的权利做出明 确规定，比如规定采访者的正常暗访权，赋予采访者自由录音录像的权利，就能从证据 方面解决新闻报道的两难处境。因此，这次最高法院通过的民事诉讼证据规则，实际上 弥补了新闻采访和报道完全缺乏法律依据的尴尬。《北京青年报》上的一篇《除了“偷 拍”还有别的》的文章说：现在，带着“针孔摄像机”偷拍“黑窝点”，已经成了电视 新闻中最抢眼也最解气的节目。如果这样的采访方式能在法律上有明确的说法，记者们 就能少遭遇些尴尬。至于在“偷拍偷录”的过程中，怎么就叫“侵犯了他人的合法权益 ”或违反了“法律强制性规定”，怎样才是“合法的”偷拍偷录，恐怕还得权威部门再 对司法解释进行解释才行。《媒体偷拍偷录合法化的意义何在？》说：偷拍偷录是暗中 进行的，在批评性报道的情况下可能悖逆采访对象的个人意愿，或者直接接触采访对象 的某些不愿为人知晓的隐私。但是这也并不能说明这种行为的违法性。因为与保障社会 公众的知情权、舆论监督权相比，批评报道中被采访者的有关个人意愿和涉及公众利益 的个人隐私应退居次要地位。（人民网，2002年4月2日）。
但是，胡勇在《法制日报》2004年4月2日《谨防滥用偷拍偷录》一文中对上述看法提 出了一些异议。他说：“新的民事诉讼证据规则中与偷拍偷录有关的规定也就一条，即 以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事 实的依据。这一规定虽然没有把偷拍偷录的材料全部排除在证据之外，但也绝不能以此 得出偷拍偷录材料可以作为合法有效证据的结论。……随着社会的发展与科技的进步， 一方面人们要求保护个人隐私的观念越来越强烈，一方面偷拍偷录的仪器设备越来越先 进、越来越轻巧，因而也越来越不易被人识破。在这种情形之下，人们采取偷拍偷录方 式获取证据的行为一定要慎之又慎，法院对偷拍偷录证据的采信也应严格控制、从严掌 握。同时，国家应当加快制定有关偷拍偷录行为的法律法规，明确合法与非法的界限， 对生产、销售、使用专门偷拍偷录器材的行为严加管理，以保护人们在现代生活中的安 全感，使个人隐私与尊严不受侵犯。”。
在这一司法解释公布后，司法实践中有用偷拍的录像录音打赢官司的案例。如《商旅 报》2002年8月23日第3版报道，河南一农民用偷拍的录像证据打赢了一场官司；《人民 法院报》2002年6月15日第1版报道，北京一起房屋租赁合同纠纷案件的原告也以偷录录 音磁带证据打赢了官司。也有因偷录电话而败诉的案例。曾在北京福纳得电子技术有限 公司（下称福纳得公司）任销售总监的寇女士因故辞去职务离开了公司。不久，该公司以 寇女士损害公司名誉权为由，将其告上法庭。庭审中，福纳得公司提交了14份电话录音 和文字记录稿，包括寇女士与其姐的电话交谈、寇女士与公司客户的聊天记录。这些录 音资料显示，寇女士电话所谈内容有：“公司法定代表人跑回河北了”，“公司产品不 行了”，“公司快倒闭了”，等等。针对这些证据，寇女士辩称，这些电话录音资料， 系公司在自己毫不知情的情况下私下偷录，没有经过自己同意，是违法的。因此，这些 证据应不具有法律效力。经过法庭调查得知，福纳得公司共装有2部电话，一部为法定 代表人专用，另一部供包括被告寇女士在内的公司职员使用。福纳得公司在供公司职员 使用的电话上加装了录音设备，公司职员多数不知此事。据此，法院做出一审判决，认 定原告公司私下对被告使用的电话进行偷录，并不事先声明或告知，无疑侵害了被告的 通信自由和隐私权。因此，公司以偷录的录音资料作为证据的行为违法，因该违法行为 产生的证据，法官不予采信，故驳回原告公司的诉讼主张 [2].《文摘报》2004年2月15 日第7版转引法国《明镜》周刊的报道，德国联邦参议院提出了一项保护私生活的法律 草案，偷拍者和狗仔队在他人私人空间内进行拍照、录像并传播，从而破坏其私人生活 的行为将来可能会被判处罚金或一年徒刑。
坦率地讲，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》还存在着一些需要再解释 的地方，比如，什么是“不违反法律的一般禁止性规定，不侵害他人合法权益，不违反 社会公共利益和社会公德”，什么是“合法偷拍、偷录”，等等。
新闻记者的采访权，是新闻自由的一种体现。新闻节目的发布，是信息公开的一种方 式（当然，信息公开还有其非常丰富的内容），它的目的在于满足公民的知情权的需要。 而最高人民法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》的司法解释，则在于解决证据 的合法性问题。无论涉公涉私，都关系到信息公开和知情权在理论上的认识。
信息公开是现代社会的一项法治要求。它在现象学意义上是一种法律行为，或广义的 政府行为，但深层次的权利根据是作为一项宪法权利的知情权。信息公开和知情权问题 的提出，是同日益发展着的民主和法治进程相联系的。只有在高度发展的民主和法治的 社会结构下，信息公开和知情权问题才会作为一个法治要求和公民权利被提出来。
信息公开是一种行为、一种手段，而知情权是一项法律权利、一种权利要求。为满足 知情权这一权利要求，需要信息公开这一手段。知情权在中国现有的宪法结构和法律结 构中，尚无做出具体规定和确认。因此，对于正在迈向民主和法治的中国来讲，需要将 知情权作为一项基本权利，首先在宪法层面得到确认，即宪法确权，这是知情权问题解 决的关键和根本途径。这一论点首先是建立在对知情权的权利性质的认识基础上的。知 情权究竟是一项宪法基本权利，还是一项基本权利的派生权或引申权呢？
有的学者认为，知情权是一项引申权，它可由言论自由权引申出来，言论自由权就内 含了知情权。因此，没有必要专门确认一项知情权。而我认为，言论自由权和知情权有 联系，但不属于同一性质的权利。首先，言论自由权是一种“输出”权，即由主体向外 发送信息、发表信息的一种权利；而知情权是一种“输入”权，即主体从外部接受信息 、索取信息、获得信息的权利。因此，这两种权利的实现途径是不一样的。其次，言论 自由权没有特定的义务人，只要在法定范围内，权利人就可以行使此项权利；而知情权 的行使一般要有相对的义务人，即要有相对“知情”的人，这种人可能是个人，也可能 是团体，如政府、企业、事业单位、社会团体、村委会，等等，也即凡需要知情的事项 所涉及的人，都是知情权的相对义务人。而相对义务人履行义务，是知情权行使和实现 的条件和前提。（此一点正好可以解决有关“哪些主体是‘信息公开’的义务主体”的争论。法律不好用一一列举的方式来标明哪些主体是“信息公开”的义务主体，因为这种列举是难以周全、难以穷尽的，法律拟用一种概括的语言，来标明不特定的主体，当所涉事项涉及某一相对主体时，相对的主体便得以显现。因此，法律应该是概括式的，而不应该是列举式的，这恰好是法律的特点，至少在知情权义务主体和“信息公开”的义务主体上是如此。）再次，如果说，从言论自由权引申出、推导出知情权，会使知情权处在一种“名不正、言不顺”的境地，很难使知情权成为一种重要的基本权利。第四，我们不可把宪法基本权利看得太过“神秘”，基本权利作为一种主观权利和客观权利的结合体，它本来就是随着社会的不断发展和人们认识的不断深入及变化而不断丰富和发展的，没有一成不变的模式。总的发展趋势是，社会越发展，权利种类便越丰富、越增加，由应然权利变为法定权利，再变为现实权利的可能性和现实性也就越大。这也正是法治所追求的目标。因此，将知情权作为一项重要的基本权利确认到宪法的基本权利之中，是解决知情权问题首要的和关键的环节。
知情权在得到宪法确权之后，作为一项基本权利，获得了合宪性地位，就成为一项不 可以随意对待之权利。它对权利主体而言，意味着获得了一项可以向义务人提出要求的 请求权，权利人可以依此向相关义务人提出“知情”之请求；它对义务主体而言，意味 着承担了、负载了一项向权利主体提供、供给“情”（information）的法定义务，在权 利人提出知情之请求后，义务人不得拒绝，一旦拒绝，权利人可以依宪法基本权利提出 诉讼，来维护知情权的实现。当然，这又涉及与知情权以及整个宪法基本权利的实现机 制密切相关的宪法诉讼制度的建立，这是解决宪法权利的实现问题之根本。当然，宪法 诉讼作为一个重大而复杂的法治问题，需要进行专门研究。
知情权作为一项基本权利，要求相对义务人满足这一权利要求。新闻自由作为满足知 情权需求的一种法律自由，在承担发布公众所需要的新闻作品任务的过程中，有可能与 公众人物的隐私权相冲突。在这种情况下，是维护新闻自由，还是保护个人的隐私权， 就成为一个引起争论的问题。