强行平仓的适用条件及法律后果探析
岑飞。
强行平仓是指仓位持有者以外的第三人（期货交易所或者期货公司）强行了结仓位持有者的仓位，又称被斩仓或者被砍仓。依据该定义，强行平仓以实施主体来分类，可以分为交易所实施的强行平仓以及期货公司实施的强行平仓。根据强行平仓的原因不同，又分为因保证金不足、违规持仓及其他情形导致的强行平仓。本文主要探讨的是客户因保证金不足被期货公司强行平仓的情形。
“主体并无异议，但强行平仓的法律属性却众说纷纭，包括：（权利说、（义务说）、（权利义务并存说）和（权利转义务说）。”上述对于强行平仓法律属性的争议并不影响期货公司实施强行平仓的正当性。期货公司强行平仓的权利来源于客户与期货公司签署的《期货经纪合同》，在《期货经纪合同》中一般会明确约定期货公司基于风险控制所享有的权利，主要包括通知客户追加保证金及强行平仓等内容。按照民法的基本原理，合同的签订遵循意思自治原则，即当事人可以自由地按照双方的意志来协商合同的履行，合同当事人签署合同后合同的内容对双方均有拘束力，除非该合同法律效力存在瑕疵，如存在欺诈、胁迫等可撤销的情形，或者部分条款因违反了法律法规的强制性规定而无效。就客户与期货公司签署的《期货经纪合同》而言，按照监管机构（各证监局、期货业协会等）的要求，期货公司市场开发人员入职时必须签署合规承诺书，依法合规开展营销活动，故一般情况下不会存在欺诈、胁迫等可撤销情形。另期货公司享有强行平仓的权利并不违反有关法律法规的强制性规定，《期货交易管理条例》第三十四条第二款、最高人民法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第三十六条第二款的规定也明确了期货公司享有强行平仓的权利。综上所述，《期货经纪合同》中约定期货公司享有强行平仓的权利不存在效力瑕疵，对合同双方均具有法律约束力。
强行平仓虽然是期货公司的权利，但无论是法律、法规还是《期货经纪合同》对于强行平仓的适用条件均有严格的限定，期货公司不当强行平仓会严重侵犯客户的民事权益，对于客户的损失要承担民事赔偿责任。概括起来，强行平仓的适用必须同时符合以下几个法律要件：
期货合约交易与股票交易不同，采用的是保证金交易方式，保证金交易方式极大地放大了资金的使用杠杆，但也对期货公司的风险控制提出了更高的要求。目前期货公司测算客户风险状况重要的指标便是风险度，风险度的计算公式为：持仓保证金/客户权益。对应的风险度1：公司保证金标准计算的持仓保证金/客户权益，风险度2：交易所保证金标准计算的持仓保证金/客户权益。①期貨公司对客户持仓合约进行强行平仓的前提条件之一便是由于行情的变化致使客户保证金不足，但是已有的法律文件并没有明确是按照证券交易所标准还是期货公司标准来计算，换句话说，有可能存在风险度1已经达到100%但风险度2小于100%的情况，在此情况下期货公司是否有权利实施强行平仓值得我们探讨。此处的保证金不足致使风险度超标中风险度的计量依据选择为交易所保证金标准较适宜，理由主要有两点，一是按照现行的结算制度，期货交易实行分级结算，即交易日期货合约收盘后，先由交易所和各期货公司会员结算，然后再由期货公司和自己的客户进行结算，在此情况下，如果客户的风险度1达到100%但风险度2小于100%时，那就意味着虽然按照期货公司的保证金标准出现保证金不足的情况，但是在结算的时候客户的可用资金仍然足够期货公司和交易所进行结算，期货公司不需动用自有资金来填补客户的亏损，在此情况下对客户持仓合约进行强行平仓有悖于常理。二是目前在司法实践中司法机关也持只有按照交易所保证金标准出现保证金不足的情况，期货公司才有权进行强行平仓的意见。②。
最高人民法院《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》第五条第六款③明确规定了期货公司强行平仓前的通知义务，但在实践中，部分期货公司出于风控考虑会与客户约定“在行情发生急剧变化的情形下，期货公司有权不通知客户直接进行强行平仓。”在通过检索中国裁判文书网现有的判例发现，实际上司法机关对于该约定均持否定意见，认为这样的约定侵犯了客户的知情权和自行平仓的权利，属于无效条款，现行的合同法也明确规定，对于格式合同，提供格式合同的一方应遵循公平原则，对于免除自己责任、排除对方主要权利的条款无效。综上所述，我们认为期货公司强行平仓前通知的义务属于法定义务，期货公司通过合同约定排除该义务的条款属于无效条款。
但实际上还有一个问题无法回避，从体系解释的角度，上述所谓的“通知义务”仅指的是追加保证金的通知义务，强行平仓前是否需要再次通知客户将实施强行平仓有关法律文件和司法判例并没有给出答案。笔者认为，为了避免出现纠纷后期货公司承担不利后果，期货公司在客户出现保证金不足的情况下，首先要通知客户追加保证金，在期货公司风控人员执行强行平仓前应再次通知客户，这样可以确保期货公司完全履行了通知义务。从基本法律原理出发，期货公司实施强行平仓的依据是《期货经纪合同》，而《期货经纪合同》的本质属于合同之债，合同当事人所拥有的是一种债权请求权，即请求对方作为或不作为的权利，但在强行平仓中期货公司所实施的行为实际上具有了“物权”中“处分”机能的性质，故在对客户持仓合约进行强行平仓前（“处分”）应当通知客户期货公司将实施强行平仓。此处通知的方式建议采用即时通信方式如录音电话等，确保客户可以及时收到通知。当然这样的通知义务也包括在执行强行平仓后应及时将强行平仓处理结果发送客户，此时发送的方式包括但不限于手机短信、录音电话、纸质文件及交易系统通知等。
与此同时，为了避免因客户联系方式变更致使无法及时发送追加保证金及强行平仓通知，建议期货公司通过合同约定的方式规避此类风险，期货公司可以在《期货经纪合同》里与客户作出如下约定：“如客户联系方式发生变更，客户应及时将变更情况告知期货公司，否则由客户自行承担由此造成的不利后果”。
根据《期货交易管理条例》第三十四条的规定，客户未在期货公司要求的时间内追加保证金是强行平仓的前提条件。为了保障客户的合法权益，这就要求期货公司在发出追加保证金通知后应给客户保留合理的时间补充保证金，但是对于“合理时间”法律法规并没有作出硬性要求，只能依靠当事人在《期货经纪合同》中约定，发生纠纷后也由法官根据实际情况自由裁量。
在最高人民法院公报2011年第6期《范有孚与银建期货经纪有限责任公司天津营业部期货交易合同纠纷案》中，银建期货天津营业部于2007年12月24日晚18时50分通知范有孚提追加保证金，并于25日交易所集合竞价期间便将客户的持仓进行了平仓，最高人民法院认为在该期间银行处于停业状态，客户完全没有追加保证金的可能，故认定天津营业部在此次强行平仓中存在一定过错，对于给客户造成的损失应承担赔偿责任。在考量为客户保留的追加保证金的时间是否合理时，应结合具体业务操作情况来判断。按照期货公司现在的出入金操作规则，人金有两种操作方式，一是银期转账方式，该方式应用范围较为广泛，即将客户银行卡与期货公司客户的期货资金账号进行绑定，客户直接可以将自己银行卡中的资金转入期货资金账户，完成入金操作。在银期转账方式下，人金时间为交易日的8：30至15：30及20：30至次日2：30，客户可以在几分钟之内完成整个人金操作。二是手工人金方式，这种方式在一些机构客户中使用较为频繁，客户首先将自己的资金转入期货公司在银行的保证金账户，在划付完成后通知期货公司查收，期货公司财务部门核实资金到账后由结算部门在交易系统中完成客户期货资金账户保证金余额的变更，在手工人金方式下人金时间的合理性实际上要考虑到银行转账的处理流程以及期货公司财务部门、结算部门的处理流程。
（四）遵循适度原则。
所谓适度原则，是指实施强行平仓时强行平仓的顺序以及合约数量应当适度。关于强行平仓的顺序，按照各交易所现行的风控规则，期货公司实施强行平仓时投机持仓优先于套期保值持倉，非组合持仓优先于组合持仓，风险度较大的持仓优先于风险度小的持仓。而对于强行平仓的数量，按照最高人民法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》“期货交易所或期货公司强行平仓数额应当与期货公司或者客户需追加的保证金数额基本相当。”在实践中，客户与期货公司签署的《期货经纪合同》对于强行平仓的数量一般也会明确，如“……直至按照交易所的保证金标准计算出来的风险度小于100%。”至于强行平仓的价格，一般期货公司风控部门均是按照市场价格挂单平仓，而司法机关在有关判例中对此也是认可的。
期货公司对客户持仓合约强行平仓依据法律后果的不同可以划分为依规强行平仓和不当强行平仓。
所谓的依规强行平仓，指的是期货公司完全按照法律法规规定和《期货经纪合同》的约定对客户的持仓合约进行了平仓，在强行平仓过程中期货公司没有过错的情况。在此情况下，强行平仓产生的所有损失和费用（主要是手续费）均由被强行平仓客户承担。
按照最高人民法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第四十条的规定，期货公司不当强行平仓，对于客户的损失期货公司应当承担赔偿责任。但是对于被强平客户经济损失的界定却成为了司法实践中法官的难题，在《范有孚与银建期货经纪有限责任公司天津营业部期货交易合同纠纷案》中一审法院、二审法院、再审法院持有完全不同的意见。笔者认为期货公司可通过以下途径来减小不当强行平仓给期货公司带来的损失。期货公司可以在《期货经纪合同》中与客户明确约定：“客户对强行平仓有异议的，应当在下一交易日上午交易时段结束前书面向期货公司提出，逾期提出的，视为认可期货公司的强行平仓行为，客户同意不以强行平仓的具体执行、交易时间、交易价格为由向期货公司主张权益。客户承诺对于不当主张权益造成期货公司因恢复头寸而遭受经济损失承担法律责任。”期货公司在客户提出强行平仓异议后，期货公司合规部门、运营部门应及时组织有关人员对强行平仓的适当性进行审查，如审查发现公司存在或可能存在不当行为时，期货公司应在期货市场及时恢复被强行平仓的头寸，并及时将有关纠纷提交司法机关或仲裁机关裁决。在此情况下即使最终裁决期货公司在强行平仓中存在过错时，期货公司不当强行平仓给客户造成的损失实际上也仅限于强行平仓与重新恢复建仓之间产生的差价。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条也明确规定了“恢复原状”这一承担民事责任的方式。