论免责的债务承担
内容提要：债务承担按原债务人就所移转的债务是否仍须负责，分为免责债务承担和并存的债务承担。
免责的债务承担分为全部债务的免责债务承担和部分债务的免责债务承担。
债权人与第三人的债务承担协议并不以债务人的同意为生效要件，承担债务的第三人不享有原债务人的撤销权和解除权。
债务人与第三人的债务承担协议以债权人的同意为生效要件，债权人不同意的，成立履行负担。
关键词：免责债务承担、构成要件、效力 债务承担属债的移转范畴，传统的民法理论将其分为免责的债务承担和并存的债务承担。
承担人（第三人）承担债务人移转的债务，债务人脱离债务关系称为免责的债务承担。
承担人（第三人）加入到债的关系中，与债务人共同承担债务称为并存的债务承担，亦称债务的加入。
①古罗马法认为“债的关系是特定人之间的关系，不能与主体相分离，故债的当事人不可更改，债权不能让与他人，债务也不能由他人承担。
”②为达到债的主体变动，只能依靠债的更改制度。
随着时代的发展，社会物质生活条件的改变要求上层建筑的法律制度也要做出调整，现代社会的交易数量、速度已远非古代社会所能相比，人们对交易快速、便捷的需求已远远高与对交易主体特定性的要求。
于是在不改变合同同一性的情况下，债权让与和债务承担制度就应运而生了。
极富革命精神的《法国民法典》由于深受古罗马法的影响，并没有设立债务承担制度，而是用债的更新制度（1271—1281条）来解决主体变动问题。
《德国民法典》第5章共计6个条文全面确立债务承担制度，我国台湾地区民法典第300条，澳门地区民法典第590条，都确立债务承担制度。
与此相比英美法系国家则无此制度。
英国法律从罗马法引入合同更新概念，即经双方当事人同意，由第三人履行合同义务，并取得合同权利。
合同更新可以说是合同当事人将自己履行的合同义务移转给第三人的唯一办法。
合同更新的后果不是转让或移转一项权利或义务，而是终止原来的合同，并用另一份合同取而代之。
③正如美国学者科宾所说：“在含有新当事人的情况下，人们更可能使用‘债务更新’一语”。
从对待合同主体变动的制度设计上可以看出英美法系在继受古罗马法方面比大陆法系似乎更坚定和保守。
一、;概念辨析 明确免责的债务承担和并存的债务承担的实质含义及依据何种标准将债务承担划分为免责的债务承担和并存的债务承担，在理论和实践上皆有重要意义。
目前我国理论界对此认识不一，第一种观点认为债的移转可以是全部债务的移转也可以是部分债务的移转。
在债务全部移转的情况下，债务人脱离原合同关系，由第三人取代原债务人承担原合同债务，称为免责的债务承担。
第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务，称为并存的债务承担。
④第二种观点认为传统债务承担理论将债务承担划分为免责的债务承担和并存的债务承担，其分类标准是第三人承担全部或部分债务，并认为这种划分方法不科学，进而提出债务承担应分为三种类型：全部承担、部分承担、连带承担。
⑤第三种观点认为合同债务承担按照承担后债务人是否承担责任，可分为免责的债务承担和并存的债务承担。
免责的债务承担可以是全部债务的移转也可以是部分债务的移转;并就移转的部分免责，同样并存的债务承担可以是第三人承担部分合同义务，并就该部分债务与债务人承担连带责任，也可以承担全部合同义务，并在此范围内与原债务人承担连带责任。
⑥笔者同意第三种观点，依移转债务的量为标准，债务承担可分为全部债务的债务承担和部分债务的债务承担。
依债务人就其所移转的债务是否还须负责为标准，债务承担可分为免责的债务承担和并存的债务承担。
第一种观点显然混淆两种不同的划分标准，实践中导致不能包括所有的债务承担的类型，如部分债务的免责债务承担。
第二种观点不仅混淆两种不同的划分标准，还将债务承担分为：全部承担、部分承担、连带承担。
前二种是按量的标准进行划分，后一种按承担债务的性质进行划分，按两种不同标准进行划分后做出互相排斥的并列规定，显然是不科学的。
因无论全部或部分债务承担的情况下，当事人可自由约定原债务人就移转的债务是否仍承担责任，如不承担，则为免责的债务承担，如相反，则为并存的债务承担。
我国《合同法》第84条规定：“债务人将合同义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意”，学者们认为该条是我国关于免责债务承担的规定。
从中可以看出免责的债务承担分为部分债务的免责债务承担和全部债务的免责债务承担，绝不能把债务全部移转认为是免责的债务承担，而把部分移转理解为并存的债务承担。
二、;免责的债务承担构成要件 （一）须债务人或债权人与第三人之间有移转债务的协议。
理论上免责的债务承担有两种方式：债权人与第三人的债务承担协议和债务人与第三人的债务承担协议。
各国家、地区立法例已予以确认，如德国民法典第414、415条，澳门地区民法典第590条1项，台湾地区民法典第300、301条。
从我国《合同法》第84条和梁彗星教授主持的中国民法典立法研究课题组编定的《中国民法典：债法总则编条文建议稿》（以下称《建议稿》）第155条“债务人可以与第三人约定，将自己承担的债务全部或者部分移转于第三人承担”来看，只规定债务人与第三人的债务承担协议一种形式，似有疏漏。
债务承担协议为非要式行为，当事人就债务承担的意思表示达成一致即成立，书面、口头均可。
债务承担协议性质为移转债务为目的的合同，其成立生效皆应符合合同法的规定。
债务承担协议存在无效原因或可撤销事由被撤销后，不发生债务移转的法律效果。
例如债权人受第三人胁迫，而与之订立债务承担协议，债权人可以行使撤销权，使债务承担协议效力溯及既往地消灭，原债务人仍须承担债务。
第三人受债务人胁迫而与其订立债务承担协议，经债权人同意生效后，第三人可以行使撤销权，从而仍由债务人承担债务。
对于无效的债务、因清偿、免除等已消灭的债务，自无移转的必要。
对于存在可撤销因素的债务;，在没有撤销前仍有效存在，可以设立债务承担。
所移转的债务是否具备可移转性及可移转性的判断标准，理论上存在争议。
史尚宽先生认为，虽系注重债务人之人的关系而订立契约，不妨为债务承担，原债权人与债务人约定禁止移转的债务也可以移转。
大陆有学者认为，性质上不可移转的债务（与特定债务人的人身有密切联系的债务）、当事人特别约定不得移转的债务、不作为的债务不具有移转性。
⑦笔者认为，免责债务承担的设计宗旨在于尊重当事人对于自身债权债务的安排，在充分保护债权人利益的前提下，使债务人摆脱原债务关系，从而实现权利义务在全社会范围内的合理分配。
且其效力只发生在债权人、债务人、承担人之间，只要不违反社会公共利益、善良风俗，无加以严格限制的必要。
债权人与债务人约定禁止移转的债务，可以通过双方合意而变为可依转的债务。
债务人与第三人就禁止移转的债务订立债务承担协议，需债权人同意发生效力。
当然债权人与第三人就禁止移转的债务订立债务承担协议，应取得债务人同意，始发生债务承担的法律效果。
性质上不可移转的债务（与特定债务人的人身有密切联系的债务）和不作为义务虽经债权人同意移转与第三人，新债务与原债务实有不同，属于合同根本要素的变更，已丧失合同同一性，按传统民法理论属于债的更改范畴。
但我国法律没有规定债的更改制度，为尊重当事人的意思自由，促进交易流转，不妨通过债务承担制度予以调整。
当然，并不是所有的债务都具有可移转性，凡债务的移转有悖于公共秩序、善良风俗皆不可移转。
例如故意侵害他人身体所致损害赔偿之债、基于抚养请求权产生的债务、给付赡养费的债务。
从世界各国的立法例来看，无一例外地就可让与性在债权让与和债务承担上区别对待，通常对债权让与中债权的可让与性做了较为严格的明文限制，如德国民法典第398条、399条，台湾地区民法典第294条，澳门地区民法典第571条。
我国《合同法》第79条明确规定三种情形的合同权利不得让与，而对于债务承担则无此限制，与其他国家立法例保持一致，可见立法者本意在于不严格限制债务的让与性，只要不违反民法的基本精神即可，不可将法律对债权让与中债权的可让与性限制适用于免责的债务承担。
（三）须债权人同意 债权人与第三人的债务承担协议自成立时生效，债务人是否同意再所不问。
有学者认为依据《民法通则》第91条的规定，以及某些情况下转让债务并不完全符合债务人利益，因此债权人与第三人的债务承担协议须经债务人同意才能生效。
⑧笔者认为这种观点值得商榷，1、与传统民法理论和各国立法例不符。
2、《民法通则》第91条规定是否合理，该条是否规定了债务承担制度本身学术界存在争论。
用《民法通则》第91条这个理论上存在争议的规定作为论据来证明债权人与第三人债务承担协议需债务人同意，似有循环论证的嫌疑。
3、假设存在极特殊情况下债务人的利益可能受损，从而认为债权人与第三人债务承担协议需债务人同意，犯了将特殊当作一般、个别当作普遍的错误，限制了当事人移转权利义务，对债权人利益的维护极为不利。