论德国刑法中作为义务之代表性法理依据
平面的社会群体关系学说认为作为义务的法理依据来源于社会中人与人之间的关系，比如家庭关系、共同生活关系、同事关系等，这种学说植根于人际关系，具备横向特征，所以被冠以平面之谓。① 一、较密切之社会关系 平面的社会群体关系学说是多类学说的整合，开先河的是佛格特（Vogt），他在1851年发表不作为之义务一文，是二战本文由收集整理后第一篇不纯正不作为犯的论文。其学说名为较密切之社会关系，取自社会学视角，对后来者影响重大。研究较密切之社会关系学说，有助于理解其他类似学说。 佛格特运用归纳法，对学说和判例进行地毯似搜索，找出以下能产生作为义务的社会关系：婚姻、家庭、近亲、共同生活关系、特定职业和身份、经济上的依赖关系。在上述关系中，佛格特发现存在一种特别的社会连带性，并认为这种社会连带性是关系人之间忠诚、信赖的基础。他认为，这种关系犹如社会有机体的细胞，是社会中最原始、最基础、最重要的部分。此类社会生活关系中最原始、最基础、最重要的关系，被佛格特成为较密切之社会关系。
作文 /zuowen/ 较密切之社会关系，佛格特认为，是社会之命脉，其功能不容干扰、不容破坏，远比维护一般社会关系重要。处于此特别关系的社会成员，不仅不能破坏关系，反而应积极排除其面临的风险。因为这种排除风险的义务，比维护一般社会关系更为重要。同时违反此作为义务所负责任，等同于积极破坏较密切之社会关系所负责任。 佛格特将较密切之社会关系，划分为三大类：第一是家庭、婚姻、同居关系、特定职业和身份等；第二是包括危险共同体和法律行为产生的关系。危险共同体成员根据彼此信赖形成了较密切之社会关系；根据法律行为产生的关系，为事实关系即可，与民法上法律行为效力无关；第三是先行行为产生的关系。在佛格特看来，行为人因为先行行为产生或提高法益侵害的风险，就在自身与他人之间，设定了唯一的、特别的防止危险为目的之社会关系，这种较密切之社会关系产生了作为义务。 笔者认为，佛格特引入社会科学的研究方法，用归纳法找寻作为义务的类型，并从中抽离出法理依据，当然是方法的革新，但这种革新并不符合刑法学的通常研究进路，当然，法学研究也并非必须遵循逻辑、演绎的进路，但起码起源于意大利的近代刑法学，以此为正统，正统不是妄自菲薄、引喻失义，而是根据刑法学研究的本质，百年来自然而然传承的研究范式②。如果破除此范式，难免付出代价。代价就是，佛格特从已知作为义务类型中归纳出的法理依据有重大缺陷：只从被害人与行为人之间的关系找寻法理依据，而忽略了现实中也存在一类法理依据，即行为人与危险源的监督关系。比如，耍猴人有监督猴不伤人的义务，如果不作为，致人伤害，则不管其与被伤者何种社会关系，都应承担刑事责任。 开题报告 /html/lunwenzhidao/kaitibaogao/ 二、事先存在之密切关系 事先存在之密切关系为安德鲁拉基斯所提出，其认为，对较密切之社会关系的理解，不能立基于规范、价值的角度，而应着眼于实际社会生活中价值中立的关系。因此，他将较密切之社会关系更改为事先存在之密切关系。事先存在之密切关系内涵极其抽象，是指内在的、社会的和人与人之间的亲近状态，或者一种人际间实际归属，如父子、医患间的相互归属关系。 事先存在之密切关系被安德鲁拉基斯分为三类：第一存在于行为人与被害人之间，第二存在于行为人与危险源之间，第三存在于行为人与加害人之间。在各类事先存在之密切关系中，又可划分为绝对的事先存在之密切关系、相对的事先存在之密切关系、间接的事先存在之密切关系三类。这些分类又可根据不同情形展开，但展开太过复杂，既叠床架屋又无必要，笔者故此略去。 笔者认为，安德鲁拉基斯雄心勃勃建立了一个分类复杂、体系庞大的作为义务法理依据的体系，其学术胆识和能力皆为后世学者楷模，但天下没有免费的午餐，此学说最大的问题是，立论太过抽象。事先存在之密切关系以人际间实际归属为界定标准，但实际归属一词很不明确。究竟什么才是实际归属？三国中刘关张三人，较普通朋友间，谁有实际归属？笔者虽然感觉前者有，但只能依靠感觉判断，而非此学说。相反，酒吧店主与泥醉者之间是否有实际归属？笔者一同学认为有，理由是顾客一进店，店主就与之同居一室，无论从法律或者伦理而言，店主都对顾客具备保护义务，此保护义务衍生出店主与泥罪者之间的监督关系，此关系所谓实际归属。但笔者否定之，理由是酒吧店主每天面临大量过往顾客，顾客来去匆匆，难以与店主形成长期关系，况且酒吧泥罪者不少见，店主若负监督义务，未免太过苛刻而力不从心。笔者与同学观点悖反，说明事先存在之密切关系学说的抽象，导致作为义务界定机能的丧失。