“优惠照顾理论”范式下自治区、县的单行条例功能
单行条例是民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济、文化的特点制定的调整本自治地方某方面事务的规范性文件。单行条例是民族自治地方行使某一方面自治权的具体规定。① 然而，作为立国之基的 《中华人民共和国宪法》 （ 下称 《宪法》） ,以及《中华人民共和国立法法》 （ 下称 《立法法》） 、《中华人民共和国民族区域自治法》 （ 下称 《民族区域自治法》） 等基本法律为什么要赋予民族自治地方人民代表大会单行条例的制定权？ 单行条例到底有何实际功能？ 单行条例的功能是否是静态的、一成不变的？ 尽管学术界多年来对单行条例有过大量的研究，但迄今为止，这些问题并不是想象般的清晰和明确。
按照 《宪法》 （ 2004 年） 第 116 条、现行《民族区域自治法》 （ 2001 年） 第 19 条和 《立法法》（ 2015 年） 第 75 条关于 民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例的规定，学术界主流观点认为，制定 单行条例的 事实 （ 条件） 依据与制定 自治条例的 事实（ 条件） 依据是相同的，是民族自治地方的 民族要素 （ 尤其是实行区域自治的少数民族的政治、经济、文化的特点） 和 地方要素的结合，而且 民族要素是第一位的，正如有研究所说的： 对民族自治地方立法而言，很重要的便是体现当地的民族特点和地方特点。而且，就民族特点与地方特点而言，民族特点应该是第一位的，民族区域自治地方的自治立法属于特殊性地方立法，比一般地方立法享有更大的自主性。既要体现地方特色，更要突出其民族特征。民族性是自治立法的核心，也是自治立法与一般地方立法的区别所在。如果没有民族性的存在，不仅不可能存在民族自治地方立法，就连我国的民族区域自治制度都没有存在的必要。② 因此，按照这种观点，考验实践中颁布的单行条例是否符合这种法律性文件的性质，民族内容便是核心的指标。③然而，上述观点是否真的具有法律文本依据和事实基础？ 一方面，就法律文本的依据看，主要有 《宪法》 （ 2004 年） 第 116 条、 《立法法》（ 2015 年） 第 75 条、《民族区域自治法》 （ 2001年） 第 90 条。在上述条文中，单行条例制定的所谓 民族特色，在文本的表述上是： 民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。然而， 当地民族的政治、经济和文化的特点显然并不是单指实行区域自治的少数民族的特点，而是 当地（ 即民族自治地方） 所有 民族总体上的特点，实质上也就是 当地（ 即民族自治地方） 的实际情况。单行条例制定的这一依据，根源于对民族区域自治主体的正确界定之上。在这个问题上，原全国人大常委会秘书处王培英同志指出： 《宪法》《民族区域自治法》都明确规定，各少数民族聚居的地方实行区域自治，设立自治机关，行使自治权。'。
这里表述得十分清楚、毫无疑义，实行民族区域自治的是 各少数民族聚居的地方,而非哪一个 民族.邓小平提出 要使各少数民族聚居的地方真正实行民族区域自治,而这段文字最初是 要使各民族真正实行民族区域自治.《邓小平文选》的这一处重要修改，其要旨就是要准确论述实行民族区域自治的主体问题。①正因如此，以 民族特色 （ 尤其是实行民族区域自治的主体民族） 来衡量单行条例的内容，并不具备充分的法律文本上的依据。
另一方面，就事实基础看，单行条例在实践中反映出 民族特色不足的特点，也与上述观点相左。以云南省红河哈尼族彝族自治州自 1994年至 2014 年制定的 17 部单行条例为例，按照上述观点，红河州绝大多数单行条例便存在 民族特色不明显的 弊病.在这 17 部单行条例中，除了 1999 年制定的 《云南省红河哈尼族彝族自治州民族教育条例》内容上直接涉及 民族要素外，其他16 部单行条例与 民族没有必然的关系，它们分别是： 《云南省红河哈尼族彝族自治州异龙湖管理条例》 （ 1994 年） 、《红河哈尼族彝族自治州矿产资源管理条例》 （ 1995 年） 、《云南省红河哈尼族彝族自治州林业管理条例》（ 1995年） 、《云南省红河哈尼族彝族自治州建水历史文化名城保护管理条例》 （ 1996 年） 、《云南省红河哈尼族彝族自治州水资源管理条例》 （ 1997 年） 、《云南省红河哈尼族彝族自治州农村合作医疗条例》（ 2001 年） 、《云南省红河哈尼族彝族自治州个旧金湖管理条例》 （ 2001 年） 、《云南省红河哈尼族彝族自治州发展个体工商户和私营企业条例》（ 2006 年） 、《云南省红河哈尼族彝族自治州个旧城市管理条例》 （ 2007 年） 、《云南省红河哈尼族彝族自治州五里冲水库保护条例》 （ 2007 年） 、《云南省红河哈尼族彝族自治州非公有制企业工会条例》（ 2007 年） 、《云南省红河哈尼族彝族自治州气象条例》 （ 2009） 、 《云南省红河哈尼族彝族自治州哈尼梯田保护管理条例》 （ 2012 年） 、《云南省红河哈尼族彝族自治州红河州历史风貌街区和风貌建筑保护条例》 （ 2014 年） 、《云南省红河哈尼族彝族自治州红河州建水紫陶产业发展条例》（ 2014 年） 、《云南省红河哈尼族彝族自治州石屏豆制品产业发展条例》（ 2014 年） .红河州单行条例的这种状况，与全国各个民族自治地方的单行条例在内容上 民族特色不明显基本一致。按照张文山教授的研究，就全国范围看，单行条例涉及的内容非常广泛，涵盖 9 个领域 39 个类别：
一是教育、科技、文化领域，具体是教育管理、民族教育、义务教育、职业教育与扫除文盲、科技管理、民族文化、民族语文、档案管理、文物管理、名胜景区管理； 二是经济管理领域，具体是工业管理、农业与农村管理、林业管理、畜牧业管理、渔业管理、水利水电与库区管理、贸易管理、公路管理、旅游管理、邮电通讯管理； 三是行政管理领域，具体是城乡规划与城镇管理、开发区管理、防灾减灾； 四是资源利用与环境保护领域，具体是土地资源管理、经济林木管理与生物化石等资源管理和环境保护； 五是财政管理；六是风俗习惯； 七是人口、卫生领域，具体是计划生育、流动人口与暂住人口管理、农村合作医疗、地方病防治与计划免疫、医药管理； 八是劳动、未成年人保护； 九是法制与监督领域，具体是法制工作、监督工作、社会治安治理禁毒工作。② 显然，除了 民族教育 民族文化民族语文等少数类别外，绝大多数的内容与民族并没有直接关系。然而，有意思的是，这种没有多少 民族特色的单行条例，在内容上与地方性法规类似，往往比较具体，条文具有比较强的可操作性。比如在红河州的单行条例中，无论是湖泊水库的管理保护，还是城市，以及历史风貌街区和风貌建筑的保护，还是自然资源的保护，或者某一产业的保护等等，单行条例的条文均有具体的规范和较强的可操作性。
单行条例的上述状况表明： 单行条例在内容上并不是 （ 至少主要不是） 用以展现民族自治地方 民族特色的特殊法规。这种未必体现 民族特色的特殊法规到底扮演着什么样的角色、有着什么样的功能，仍然有进一步讨论的必要。 12下一页。