商标权的程序保障刍议
商标权的程序保障问题很少被作为专门的理论问题引起关注。“重实体、轻程序”作为中国法律思想的痼疾，不仅影响着诉讼法学，也同样渗透了其他部门法学的研究与实践。近年来，民事诉讼法学界对程序的独立价值进行了深刻的反思，但是，程序问题并不是诉讼法学独有的命题，诉讼法学界的反思不能也不应该成为孤独的呐喊。从立法程序中的部门立法之合理性，到民事纠纷的行政主管之界限，无一不是诉讼外的程序问题。在商标法中，有注册程序、异议程序及复审程序，这些程序一直被视为商标权取得的“客观”规程，相关著述大多从注释法的角度进行介绍，很少探究程序自身的合理性。自从我国申请加入世界贸易组织，法学界开始研究我国知识产权法与《与贸易有关的知识产权协议》的差距。该协议的第三部分“知识产权执法”和第四部分“知识产权的获得与维持及有关当事人之间的程序”涉及诸多的程序性问题，于是程序保障问题逐步进入知识产权理论研究的范畴，近年出版的商标法著作大多对商标复审裁决终局的制度进行了批评。但是，仅从履行公约义务的角度看待商标权的程序问题是不够的。制度选择的合理性不是公约的规定所赋予的，而是建立在逻辑与理性的分析之上。如果以公约的要求为契机，将商标权的程序保障作为一个独立的理论问题进行探讨，无疑会拓展商标法的研究视野。更为重要的是，由于欠缺程序法理的分析，有观点针对行政程序的弊端，简单地认为只要压缩或取消行政裁决权就可以实现商标权的程序保障。“明智的人对病下药，而不是对病名下药；改革针对的是弊端的长久起因，而不是起因籍以起作用的临时机关及赖以出现的一种模式。”（注：EdmundBurke：《法国***反思录》，第156页，World‘sClassics，1950.转引自贺卫方：《司法的理念与制度》，第1页，中国政法大学出版社1998年版。）笔者认为，运用程序法理分析商标权的保障不失为“对病下药”的第一步。
1.实体性指导原则—以商标权为本位原则。
权利的程序保障，是指实现权利的具体的顺序、方式和手续。程序保障必有一定的实体目标，这是程序保障的实体性指导原则。商标法属于民事法律体系中的知识产权法分支。商标法的民事属性决定了该法的私权本位。商标法以平等主体之间因商标的利用发生的财产关系为主要调整对象，商标权是商标法的保障核心。如果否认商标权是商标法的核心，就无法解释商标法何以成为知识产权法。因此，商标权本位是程序保障的指导原则之一。我国商标法的目的条款规定：“为了加强商标管理，保护商标专用权……”这种带有管理权本位色彩的立法表述在程序设计上得到了印证。例如，我国的驰名商标认定采用事前行政认定程序，认定结果三年有效，使驰名商标蜕变成一种荣誉称号。1997年，商标局在《关于报送驰名商标认定申请材料有关问题的通知》中提到，认定制度“进一步提高了企业创立驰名商标的积极性”。其中的“创立”二字颇值寻味，驰名商标的认定本应是对现存利益的承认，而评选制度却试图附加“鼓励企业创名牌”的法律之外的价值。市场信誉的产生本是客观过程，有效期为三年的评选结果却是一个带有随意性（与个案认定相比）的判断，这无疑会鼓励部分经营者以“竞选”取代“创立”。《关于报送驰名商标认定申请材料的通知》旨在阻止申请人进京报送材料，理由之一是“促进商标管理机关的廉政建设”，可见事前评选制度隐藏着不正当竞争的危险，但《驰名商标认定和管理暂行规定》并未规定利害关系人对于认定结果的异议权。这正是管理本位下的单向思维蕴涵的危险—缺乏以商标权保障为中心的审慎衡量，一味地从管理者的角度进行程序设计，贯彻管理者的鼓励意图。
2.程序性指导原则—兼顾公平与效率。
公平与效率是最重要的两项程序价值，二者既相互统一又相互冲突。程序公正是权利保障的最高理想，因此，一切有关商标权的争议均由审判程序解决是理想模式。但是，诉讼程序是最审慎、最复杂、最冗长的程序，其复杂性与公正追求是对应的。对商业活动而言，效率就是财富；法谚有云：“迟到的正义非正义”。效率价值是现代社会确立民事纠纷的行政裁决权的重要理由之一，商标法上的异议程序、复审程序都带有裁决民事争议的性质。况且，商标注册是多数经营者的普遍选择，因此涉及商标权属的争议为数繁多。仅1996年，申请评审的案件达5417件（注：国家商标局：《中国商标工作年度报告1996》，第39页。）。而全国法院在1996年1月至1998年6月受理的全部知识产权一审案件也不过9531件（注：蒋志培：《我国知识产权的司法保护与展望》，载刘春田主编：《中国知识产权20年》，专利文献出版社1998年版。）。如果用最为复杂的程序解决数量繁多的争议，必然造成讼累。因此，商标权属争议的行政先行管辖应当保留。
但是，任何程序价值都不应成为彻底牺牲其他价值的理由，最大限度地实现公正与效率的统一，应当成为商标权程序保障的程序性指导原则。保留司法审判的终局性，是最低限度的程序公正的保证；非终局的商标确权行政程序，是公正基础上的程序效率的体现；行政裁决程序中对诉讼原则的吸纳，是程序公正与程序效率的融合。
商标权属于民事权利，在民事纠纷的解决机制中，诉讼程序具有最严格的规范性。民事诉讼中的回避制度、公开原则、法官中立原则、上诉制度等，可以严格地防止审判权的滥用；证据规则、直接言辞的审理方式，有利于尽最大的可能寻求法律上的真实。未经正当程序，自由与财产不受剥夺是公民的宪法权利。美国最高法院的怀特大法官说过：“正像生命或自由那样，‘财产’是不能靠规定剥夺它的程序来界定的。”（注：杰罗姆。巴伦、托马斯。迪恩斯：《美国宪法概论》，第130页，中国社会科学出版社1995年版。）换言之，剥夺财产的程序必须具有高度的正当性。商标权本质上是一项财产权，决定商标权的取得或撤销的程序，相当于认可或剥夺财产的程序。我国商标法规定评审委员会对商标权的得丧享有终局裁定权，但法律没有对评审的程序做出任何具体规定，现行《商标评审规则》是由国家工商行政管理局，即裁决者自己制定的。尽管商标评审委员会是独立于商标局的机构，但二者都隶属于国家工商行政管理局。因此，裁决正当性的重要前提—裁决者的完全中立难以严格实现。这一点固然不能质疑评审程序的全部合理性（不同的程序偏重不同的价值，诉讼程序同样存在缺陷），但足以否定评审终局的合理性。终局程序是权利最后的保障，只有具备最高规范性的诉讼程序可以担当。只有通过最严格的程序做出，裁决的最终性才能获得正当性。“拒绝纠纷处理机关的处理，转而诉诸于法院的当事者行动，往往以法院给以的解决是严格依照法律做出的判断为前提。”（注：棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，第111页，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版。）因此，无论是否引进其他保障程序，司法最终救济权都应当保留。
为权利人保留司法最终救济权，还可以增强权利人的对抗力，约束行政权的行使。当事人的诉权从权利保障的角度看，是一种救济途径；对行政机关而言，则是一种监督。行政机关为了避免自己的裁决被法院撤销，必然会努力增强裁决对当事人的说服力。“因此至少从长远看来，这种行动（指寻求司法救济）能够导致法律基准逐渐渗透到审判外的纠纷解决中去。”（注：棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，第111页，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版。）。