原始证据和传来证据问题研究（第四节）
一、概述。
原始证据和传来证据是学理上的分类，研究的出发点就在于能够为司法实践中的证据运用提供理论支持。尽管立法上很少对原始证据和传来证据作单独规定，还是有必要了解、研究诉讼证明中原始证据和传来证据的运用情况及其原理或技术。由于原始证据和传来证据的特殊情况，笔者认为在诉讼证明中需要讨论的相关问题主要是原始证据和传来证据的证据能力（证据规则）和证明力问题。我们区分原始证据和传来证据主要是考虑到这种证据分类在于揭示各种不同证据的可靠性问题。一般而言（不是绝对），原始证据的可靠性要大于传来证据。这是一个般性的经验性结论，而这个经验性的结论反映到诉讼证明理论当中来，就是证据的证明力问题――与证据来源密切相关。与证明力联系比较密切的又得联系到证据能力问题。这两个问题不仅其概念容易使人混淆，而且两者之间都是证据运用过程中必须涉及的问题，其本身就表明了证据所具有的客观、关联、合法等联系在一起。而且传来证据与英美国家所谓的传闻证据只一字之差，而传闻规则是把传闻证据排除在外的，这是一个证据能力的问题，即把没有证据能力的传闻证据排除在外。但是我们国家不一样，立法也好学理也好，都没有把传来证据排除在外。当然，为了更进一步明确原始证据和传来证据在诉讼证明过程中运用原理与技术，首先有必要讨论一下诉讼证明的概念问题。
传统证据法学理论认为，“诉讼证明是指司法机关或当事人依法运用证据确定或阐明案件事实的诉讼活动。”［1］这一概念现在已经被不少学者所批判［2］。传统的诉讼证明概念直接影响了人们后来对诉讼证明这一概念的认识，使人们在很长一段时间内对诉讼证明的概念理解基本保持一致，均认为是司法机关或当事人在诉讼过程中运用依法收集的证据,去查明、证实案件事实的活动,只是表述上有差异。从上面的定义可以看出，传统的诉讼证明概念的理解扩大了诉讼证明外延，把诉讼证明在时间过程上扩大到除审判过程以前的侦查、起诉等程序，在主体上扩大至包括公安司法机关及其办案人员、当事人以及诉讼参与人（狭义而言仅指公安司法机关及其办案人员）。这就造成两个问题：一是把诉讼证明在时间过程扩大说明传统诉讼证明概念采用了“大诉讼观念”，认为审判以前的阶段也是诉讼证明，但是笔者认为审判以前的侦查起诉阶段尽管离不开“证明”，但那并不等于诉讼证明，或者说混淆了诉讼证明与证明的概念，将诉讼证明错误地简单等同于对案件事实的认定。二是传统的诉讼证明概念在主体上扩大到包括公安司法机关及其工作人员、当事人以及诉讼参与人然而,根据现代证明责任理论,证明主体证明不能时应当承担证明责任,但法院与当事人承担的证明责任是一样的吗？
除了审判阶段，审判以前的侦查、起诉等阶段存在诉讼证明吗？不存在。实际上，诉讼证明仅存在于审判阶段。从“诉讼证明”四个字来看，可以看出可分为两部分，即“诉讼”和“证明”两部分。东汉许慎在《说文解字》中称，“诉，告也”，“讼，争也”。［3］诉讼就是人将争议提交裁判者并向其举证证明的活动，诉讼有“案件事实”、“当事人”、“司法机关”、“程序和规则”等四个要素。［4］而审判以前的侦查、起诉等阶段虽然存在“证明”活动，比如立案要有证据证明发生了案件事实需要追究刑事责任、拘留和逮捕等需要一定的证据等，但都不存在典型的“诉讼状态”。“证明”，在拉丁文中，表述为为attestatio或deductio rationis，意为当庭宣誓证明；英文proof一词也是当庭证明，由法官单独审理证据的意思。［5］而“诉讼”和“证明”合在一起构成的“诉讼证明”理应在审判阶段。此外，审判在诉讼中的中心地位也决定了证明只存在于审判阶段。［6］诉讼证明并不等于对案件事实的认定，在刑事诉讼的侦查阶段及审查起诉阶段，机关、检察机关对案件事实的认识属于主体对客体的能动性认识，而主体之间依凭证据展开的说服活动。
诉讼证明的主体包不包括法官？从刑事诉讼证明的主体来看，应当是国家公诉机关和诉讼当事人，或者为简单起见，可统一理解为诉讼当事人。因为所谓证明主体即证明责任的承担者，“从证明责任的本义来看，它是一个与诉讼主张和证明不力是所要承受的不利后果紧密相连的概念，只有在诉讼中提出了具体诉讼主张的诉讼当事人才承担证明责任。”“从证明责任的本质 来看，它是行为责任与结果责任的统一，承担证明责任者必须是可能承受不利后果甚至败诉风险的诉讼主体，因此是否有自己的诉讼主张以及是否可能因证明不力而承受于已不利的裁判是判断证明主体的惟一标准。”［7］按照这一标准，法官是不可能是诉讼证明的主体的。
笔者倾向于对诉讼证明作这样的理解：诉讼证明是指国家公诉机关或诉讼当事人 在法庭审理中依照法律规定的程序和要求向审判机关提出证据，运用证据阐明系争事实，论证诉讼主张的活动。有学者认为，在诉讼证明中有自向证明和他向证明，并认为自向证明和他向证明只是二者的主体有所不同，自向证明的主体一般是就事实问题做出某种认定或裁断的人，他向证明的主体一般是提出某种事实主张的人［8］。也有学者对诉讼证明依据主体的不同分为权益性证明和职权性证明。［9］笔者认为，这种分类混淆了事实认定与证明的关系。“自向证明是主体自己也不明白，证明的目的主要是让自己明白”［10］，这是否等于诉讼中的证明呢？如果无法让自己明白，能否承担证明不能的后果？如果能够承担，与现代诉讼证明理念的证明责任一样嘛？答案显然都是否定的。与其说自向证明是诉讼证明的一种，还不如说自向证明是的诉讼证明过程中诉讼中的中立第三方被说服的过程。而侦查、起诉等阶段的“证明”亦不能认为的诉讼证明，而是一定的认识事实的活动，因为作出一项决定，必须有一定的证据依据，但由于在我国缺乏中立的第三方，审判以前的“说服”行为不是典型意义上的“诉讼证明”。
诉讼证明只存在于审判过程当中，这对运用原始证据和传来证据有什么影响？提出原始证据和传来证据的分类方法，就是为了判断其可靠性。在审判过程中，法官必须充分注意到原始证据和传来证据的区别，判断两者之间可靠性上的差异，认真审查判断各种证据的客观、关联、合法性。这并不意味着，原始证据和传来证据对诉讼证明的理论指导作用仅体现在审判过程中。任何证据在法庭上提出，之前都必须有一个收集证据的过程。为了准确认定案件事实，在侦查、起诉等过程中同样要正确对待原始证据和传来证据。能够收集到原始证据就尽量收集原始证据；无原始证据而有传来证据时，也要尽量根据传来证据，追根求源，收集原始证据。只有在收集原始证据确有困难时，才可以用传来证据代替；凡是能够将原始证据附卷的，都应当附卷备查。此外，在诉讼证明过程中，要遵循利用原始证据和传来证据的各项规则，发挥法官的作用，准确判断各种证据的证据能力和证明力。
证据能力 关于证据能力，一般认为，是指事实材料成为诉讼中的证据所必须具备的条件，及法律对事实材料成为诉讼中的证据在资格上的限制。因此，证据能力也称之为证据资格，或证据的适格性。这个定义表明证据能力解决的问题是证据能否进入庭审的问题。也有学者把这个问题当作任何社会都面临的有关证据的两个必须解答的基本问题之一，认为什么事实或什么材料应该被准许作为证据进入司法程序或审判程序是证据能力的问题。［11］笔者认为，证据能力一词是受外国法域的影响而在我国的证据理论中频繁使用的，而学者们在使用这一词语时没有对其作用进入深入分析，误会了证据能力所要解决的问题。实际上证据能力所要解决的问题是证据能否作为定案根据的问题。审判程序的事实认定包含两个部分，一是需要证明的事实是什么，二是通过什么来证明。前者在大多数国家都采取完全由当事人确定或公诉人确定的原则。而后者也属于当事人确定的范畴。但是，由于诉讼是在对立双方之间进行，一方为了获取胜诉利益或出于自身认识能力的原因，往往提供不真实或实质与所认定事项无关联的材料，甚至会通过非法手段获取证据材料。如此，在权衡国家通过诉讼活动所要实现的价值与当事人利益的基础上，要对法官究竟应“根据什么来认定该事实或事项”进行筛选。笔者认为，在这一基础上界定证据能力的概念就具有了合理性。因此证据能力应解决证据能否作为定案根据的问题。
反之，如果我们以能否提交法庭辩论作为证据能力有无的标志，则会使得证据能力概念流于不确定性，这必然导致随着各国庭审结构的变迁，证据能力的内涵也会发生变化。例如，在英美法系国家，由于陪审团传统的存在，为了避免某些证据材料对陪审团造成不当影响，庭审之前的证据筛选程序就非常重要。而这就使得证据排除规则在英美证据法中极为发达，因此人们就自然将证据能力确定为能够进入庭审的资格。然而在大陆法系国家，由于没有陪审团制度，而是由职业法官认定事实，因此，只要是当事人申请的证据，原则上都可以进入庭审，由法官进行证据调查并对其是否具有证据力作出判断。试想一下，如果一国诉讼程序发生变化，如出于对诉讼效率的考虑，设置了庭审前排除某些证据材料的程序，那么，该国对证据能力概念的界定就必然会发生变化。如此，证据能力的研究还有什么独立存在的必要呢？因此，以“能否进入庭审”作为判断是否具有证据能力标准的观点，过分依赖于其他制度，从而致使该问题作为独立制度的意义丧失，也使得证据能力的内涵体现出很大的不确定性。
因此，所谓证据能力是指事实材料有作为认定案件事实根据的能力或资格，其要解决的问题是能否作为定案根据的问题。
原始证据和传来证据的证据能力判断 原始证据是指直接来源于案件事实或直接来源于原始出处的证据。人们一般都相信原始证据由于其经历的传播途径比较少，与案件事实来源比较近，比较能够反映案件真实情况。但是，能够反映案件事实不是证据能够被采纳的充分条件，而是必要条件，如果一项证据没有证据能力，该证据同样不能被采纳作为定案的根据。比如，从被告人口中得到的完全反映作案过程的口供，是原始证据，但是由于该证据是在刑讯逼供的下取得的，就不具有证据能力。传来证据是指在原始证据的基础上产生的，经过复制、复印、传转、转述等方式生成的证据。传来证据不是直接来源于案件事实的，也不是直接来源于信息原始出处的，而是经过某种中介从原始证据中产生出来的。但是如果经过其他证据印证，传来证据能够客观的反映案件事实，又是合法取得的，却具有证据能力。
根据我国的证据法学理论，一项证据作为定案的根据必须具备“三性”：客观性、关联性、合法性。
（一） 客观性标准 证据的客观性是指证据所反映的内容必须是客观存在的事实。证据必须具备客观性，这是证据最重要的属性，缺乏这个属性，证据便不能作为定案的根据。证据的客观性具有这样几层含义：第一，证据所反映的内容必须是真正发生过的事实。证据的这个特性是外在于人们的主观意志的，是不依人们的意志为转移的。它表明证据事实处在客观自然的领域，而非处在主观精神的领域。第二，证据的客观性指的是证据的内容必须是客观的。第三，证据的客观性表明案件事实的认定具有可靠性。无论是原始证据和传来证据，都必须具有客观性这一特征，否则便不能作为定案的依据。在判断证据是否具有客观性时，原始证据和传来证据又有所区别。原始证据由于其来源的直接性，人们自然会感觉其比较可靠。比如经历案件发生经过的被害人所作陈述，由于所作陈述是对案件事实的直接再现，其内容具有较大的客观性。而被害人死亡后，在其生前听其陈述案件事实的亲属所作证言，由于经历了一个传播的过程，信息在传播过程中难免失真，其证言的客观性就相对较弱。但是原始证据的客观性也不是一定的。有些原始证据的提供者与案件有利害关系，其提供的证据往往对自己有利，就不能准确反映案件事实。比如，被害人尽管亲身经历了案件事实的发生过程，但是其本身是受害者，要求惩罚犯罪分子的欲望比较强烈，在供述时不排除其会虚构事实的可能，甚至诬告。相似的情形是被告人由于其被追究刑事责任，在作供述和辩解时也有可能隐瞒事实或推卸责任，其客观性就必须谨慎的审查。无论是原始证据还是传来证据，都必须具备客观性，才能作为定案的依据。
（二） 关联性标准 证据的关联性是指证据与案件的待证事实之间有客观的联系。这种关联性要求证据应该是能够全部或部分地证明案件的有关事实是存在还是不存在。证据的关联性是证据赖以构成的又一个属性，缺乏关联性，证据就不具有证据能力，就不能作为定案的依据。但是对于司法和执法实践来说，这种“关联性”的解释显然比较抽象也不具备可操作性，因此有学者表示关联性难以作为判断一项证据是否有证据能力或证据资格的标准。但是笔者认为，尽管判断证据是否具备相关性比较困难，但不能就因为此而放弃把它作为判断一项证据是否具有证据能力的标准之一。一项没有相关性的证据，如何作为定案依据？依据没有相关性的证据认定什么事实？无法回答。因此，与待证事实是否具有关联性或相关性是判断一项证据是否具备证据能力的标准之一。无论是原始证据还是传来证据，其最初来源都是案件事实，与案件事实一般都具有一定的相关性。在庭审过程中目击作证的证人所作证言，如果其内容与案件事实没有任何关系，是不能作为案件依据的。一项证据是否具有相关性，看有这项证据比没有这项证据是否更能够证据案件事实存在或不存在。如果原始证据与案件的待证事实之间具有相关性，那么传来证据也应当与案件的待证事实具有相关性，因为传来证据是在原始证据的基础上产生的。如果没有原始证据而要判断一个传来证据是否与待证事实具有相关性，则可通过传来证据内容所反映出来的信息，该信息对案件事实的认定起到的是肯定的还是否定的作用，还是无法作出肯定或否定的回答。因为一项证据如果与案件事实有相关性，就必须会对案件事实作出“是”或“否”的回答，不可能存在一个中间地带。
（三） 合法性标准 证据的合法性是指证据必须是按照法律的要求和法定程序而取得的事实材料。合法性不是证据的内存属性，但却是某一项证据能否被采纳作为定案依据的一项重要的资格标准之一。无论在民事诉讼、刑事诉讼还是行政诉讼中，无论是在仲裁、公证、行政处罚还是行政监察中，合法性都是证据能力或证据资格的重要内容之一。判断原始证据和传来证据是否合法的，可通过以下标准来判断：第一，证据的主体是否符合有关法律的规定。这主要是指证人证言。例如，我国刑事诉讼法对证人能力作出了一些限制性规定，因此那些不具备证人能力的人提供的证言即使具备了客观性和关联性，也不能被采用。比如一个在案发现场的人，如果其具备充分的感知、记忆和表达能力，主体符合合法性标准，且其所作的证言是原始证据，应当具备证据能力；但是如果这个人是个精神病人，尽管在事后其病已经治愈，由于其感知能力不正常，其提供证言虽然也是原始证据但是由于其不具备作证的主体资格，其证言不具备合法性，就不具备证据能力。第二，证据的形式是否符合有关法律的规定。例如，法律明文规定的证据的七种形式，如；又如，我国刑事诉讼法规定鉴定结论和勘验检查笔录上必须有鉴定人员或勘验检查人员的签名盖章，因此那些没有上述人员签名盖章的鉴定结论和勘验检查笔录属于形式不合法的证据，不能采用，当然就不具备证据能力。第三，证据的收集程序或提取方法是否符合法律的有关规定。例如，我国刑事诉讼法禁止刑讯逼供，因此使用刑讯手段提取的被告人口供就不具有这种证据的合法性，尽管被告人的口供属于原始证据；同样通过暴力所取得的证据，无论是原始证据还是传来证据，都不具备合法性，无证据能力。再如，律师不经法庭许可，自行向被害人收集证据等，其取得证据应当属于原始证据，但由于其违反了我国刑事诉讼法关于律师调查取证的程序性规定，因此不具有合法性，无证据能力。
在合法性标准问题上，我国刑事诉讼法有不少规定，排除了一些不具备合法性的证据作为认定案件事实依据的资格。我国刑事诉讼法在第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”最高法院1994年发布的《关于审理刑事案件程序的具体规定》第45条、1998年发布的《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第61条进一步规定：“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”司法实践中，所取得的被告人供述与辩解、被害人陈述，大多属于原始证据，在可靠性上一般比传来证据要强。但是，如果证人证言、被害人陈述、被告人供述是通过非法的手段取得的，尽管其反映的内容真实，也不能作为定案的依据，不具备证据能力。这个反映了立法的价值取向越来越重视程序公正与人权保障。但正如大多学者所说的，我国的这一规定还不是完整意义上的“非法证据排除法则”，只对非法取得的言词证据作排除，而没有排除通过非法搜查等非法手段取得的实物证据作排除。非法取得的实物证据中，大多数又是原始证据，其来源于案件事实，其可靠性比较强，较能够证明案件事实，因而我国的立法没有排除。此外，受中国几千年来的传统诉讼证据制度中刑讯合法化的影响，以及传统的宗族、家国之法律本位思想之熏陶，完整的非法证据排除法则至今在我国尚未得以确立，尽管已经有很多学者和司法同仁意识到对非法证据的采信是从一定程度上加剧了对个人权利的侵害。而西方国家的非法证据排除法则有其深厚的历史背景与理论渊源。［12］尽管我们不具备这些历史条件，排除非法证据原则的程序价值已越来越受到大家的重视。
在英美国家，却有传闻规则（在前几节已述及）。如果一个证据属于传闻，除非是例外情况，将被排除在外，不具备证据能力。但是，我国没有确立传闻法则，实践中证人不出庭现象的确是常见的，证人出庭作证反面变成了非常态。我们国家的立法与学理都认同传来证据的证据能力，认为只要核对属实，就可以作为定案的依据。最高人民法院1998年《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第53条规定：“收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。书证的副本、复制件，物证的照片、录像，只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的，才具有与原件、原物同等的证明力。”这里的“书证的副本、复制件，物证的照片、录像”都是传来证据。但是这里的规定比较模糊，比如什么情况下是“取得原件确有困难”规定不是很明确。同时，这里的规定似乎并没有排除传来证据的证据能力，即使是核对不属实的情况。“只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的，才具有与原件、原物同等的证明力”的表述容易使人误认为如果这些“书证的副本、复制件，物证的照片、录像”没有与原件、原物核实或经核对是不真实的，就不“具有与原件、原物同等的证明力”，但是还是可以作为定案的依据，也就是说仍然具有证据能力。《人民检察院刑事诉讼规则》第188条也具有相似的规定。这应当是表述上的不完善，在以后的规定当中应该进一步规定明确。
但是，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第78条规定：“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。”对这一规定可以理解为：对复制品是否忠于原件产生疑问的，该复制品将不得采纳，即不具有证据能力。这与刑事诉讼的司法解释的规定有所不同，反映了两者的不统一。