涉外财产责任的完善与发展
1、引言。
20世纪60年代以后，国际私法中的侵权行为法律适用原则有了很大的发展，尤其是在一些特殊侵权行为领域—— 如产品责任——新的理论和规则受到各国立法和司法实践的重视。就中国而言，中国产品在国外发生产品责任问题以及外国产品在中国发生产品责任案件已屡见不鲜，在司法实践中，原有的产品质量法，对产品质量责任实体法律制度作了较大的修改，使之更加符合当今世界各国普遍做法，然而我国当前还没有调整涉外产品责任法律适用专门制度。对于一国涉外民事法律制度而言，需要实体法律与冲突法律共同调整，本文的研究意义就在于比较我国与国外涉外产品责任制度，分析我国涉外产品责任法律适用制度中存在的缺陷，对我国涉外产品责任的相关的立法提出一些思考与建议。[1]中国的产品责任立法始于80年代，1993年的《产品质量法》和1994年实施的《消费者权益保护法》标志了我国产品责任法律正趋于成熟。除上述两部法律外，我国还陆续颁布了一些与产品责任有关的法规和法令，如《食品卫生法》、《药品管理法》、《经济合同法》、《工业产品生产许可证试行条例》、《产品质量监督试行办法》、《进口商品检验条例》和《工业产品质量责任条例》等。这些法规和法令对调整某一特定领域的产品责任法律关系，都发挥了积极的作用。从现有的法律、法规来看，我国在产品责任立法方面的明显不足是对涉外产品责任的规定太少，空白、漏洞太多。在司法实践中，有关涉外产品责任纠纷主要比照对内的产品质量法规来操作，或根据《民法通则》中关于侵权责任的规定来处理。1991年11月，一中国公民因美国产的8423型心脏起博器质量问题而状告美国厂家。[2]该案花费了3年多，但结果并不令人满意。该案所涉及的案件是否可适用外国法？中国法院在何种情况下可选择最有利于被害人的法律？其次，损害赔偿的范围是否应包括精神损害赔偿和惩罚性赔偿？现行法律对这些问题都没有作出具体规定，而我们市场上的“洋货”又越来越多，其质量问题也随之上升，由于老百姓告洋状不容易，受到损害后也只能得到低额赔偿。这种不健全的法制带给一些外国商人有机可乘。他们将质量好的产品拿到欧美市场上去销售，而质量差的产品进入我国市场。理由很简单，在欧美国家，一旦有产品责任问题，其高额赔偿会使生产者倾家荡产；而在中国，情况就大不一样了。这对我国消费者来说是极为不公平的。
一般认为，产品责任属于一种侵权行为。按照传统的国际立法，应适用侵权行为地法，即受害人的人身和财产受到伤害的行为地法。20世纪60年代以前，欧美国家大多采用对产品责任案件适用损害发生地的法律；70年代以后，随着现代科学技术的发展和贸易的全球化，产品责任引起的侵权行为地往往带有偶然性，且产品责任侵权与一般的侵权又有区别，最主要的不同是，其侵权行为地与受害人往往没有什么联系。因此，适用传统意义上的侵权行为地法和损害发生地法，对一个受害人来说起不到应有的赔偿作用。
2.1.1 美国。
美国在本世纪50年代后期至70年代初，爆发了一场冲突法的革命，该革命对侵权行为领域法律适用问题形成很大冲击，对产品责任冲突法的适用也有同样的影响。60年代前，美国对涉外产品的侵权行为案件大多适用侵权行为地法，所谓“侵权行为地”，依第一次《冲突法重述》（1934年）解释为：“构成行为人负侵权行为责任的最后事实发生地。[3]因此，在产品责任诉讼中，侵权行为地即指损害发生地而不是指缺陷产品制造地。其理论基础是既得权说（vested right），即原告不管在何处起诉，都携带该法所授予的权利，诉讼法院只不过是被请求支持或协助取得这一权利。[4]上述法律适用规则虽有不可否认的易于操作、简便高效的优点，但由于损害发生地常属偶然，与当事人之间并无实质上重大牵连，因此，以侵权行为地法为准据法时，不仅不能促进立法目的。因此，美国开始在不违背第一次冲突法重述的原则下，努力避免不合理结果的发生，而试图以种种借口以法院地法代替行为地法的适用。如法院主张外国法是有关程序方面的， 此外法院还可以基于公共政策的理由来拒绝适用行为地法。例如在”Kilberg v. Northeast Airlines，; Inc.“一案中，[5]纽约州上诉法院即认为基于该航空公司主营业所的事实，”法院自亦可主张允许飞机制造商逃避本州无过失责任，仅是因为该有缺陷的飞机并未于纽约州坠毁而是在审判上采纳过失责任州的领域上空失事，则显不公平。“从60年代后，绝大多数州都相继放弃了这个原则，转而采用最密切联系原则，该原则来源于美国法学会1972年编订的《第二次冲突法重述》，该重述第145节规定：1、当事人对侵权行为中的权利义务，应由同该事件及当事人有最密切联系州的法律决定。2、在确定问题应适用何种法律时，应考虑到联系是：1）损害发生地；2）引起损害的行为的发生地；3）当事人的住所、居所、国籍、公司的地点和各当事人的营业地点；4）各当事人之间关系集中的地点。
从许多判例来看，美国法院对最密切联系原则的适用是灵活的，多数场合从保护消费者和使用者的利益出发考虑。
2.1.2 英国、加拿大。
在具有涉外因素的侵权行为诉讼中（包括涉外产品责任诉讼），英国、加拿大的法院过去也适用损害地法，但这种法律不得违反法院地的公共秩序。[6]现在这两个国家的法院也认为在涉外侵权案件中一律适用损害发生地法并不合适。1971年英国上院的多数法官在审理一起上诉案件时，也赞同适用美国《第二次冲突法重述》中提出的最密切联系原则。在加拿大，1970年安大略省法院在审理一起有缺陷的美国福特汽车公司制造的汽车案时，也没有适用损害地法，而适用了与汽车有密切联系的出售地法。[7]。
2.1.3 欧洲大陆。
联邦德国、法国和荷兰等国法院在审理国际产品责任案件时，一般都适用法院地的本国法。德国有关法律选择的案例很少，然而在一些实体法案件中也存在潜在的法律冲突因素。1974年德国一初级法院审理一涉外产品责任案件，该案原告从西柏林购买了一辆法国制造的标志汽车，当他驾车在瑞士旅行时，由于汽车结构上有缺陷而致伤害。该案的问题是被告，即法国汽车公司在西柏林的子公司，是否应按照德国制作商的有关制造结构缺陷的责任标准承担责任。法院对此持否定观点，认为任何产品责任诉讼都应直接针对法国的母公司。法院在作上述决定时，并没有进行法律选择，而实际上所采用的仍是德国的法律。
法国在适用法律方面也没有代表性的判例。1975年，一名法国试飞员驾驶的直升飞机与一架法国滑翔机相撞，致使飞行员死亡，其妻起诉被告美国加利福尼亚的飞机制造商，指控其飞机控制系统存在缺陷并要求对其经济及精神损失予以赔偿。法院审理该案时，首先以法国法律为根据，认为被告应证实失误的存在。在认定不法责任方面，法院认为必须适用缺陷发生地法律，即加利福尼亚法律，然而由于没有证明飞机存在设计上的缺陷，所以也未适用加利福尼亚的法律。
由上述事实可知，之所以德、法等国往往适用法院地法，究其原因是与借口侵权行为适用侵权行为地法扩大法院地法（大多数场合侵权行为地就是法院地）的适用分不开的。其中，最能得到一致承认的例外是当事人共同本国法或称当事人共同属人法。如1979年《匈牙利国际私法》第32条规定：“侵权行为适用侵权行为地法，如果侵权行为人与受害人的住所位于同一国家的，适用该共同住所地发法。”现在除了法国、捷克在立法和实践中不愿采此一例外外，其他国家均予以承认。其他一些例外情况也已得到欧洲多数国家的承认，并以成文法的形式加以肯定。例如，1979年生效的《奥地利联邦国际私法法规》在一定程度上采用了最密切联系原则作为立法的理论依据。该法规第 48条第一款规定：“非契约损害求偿权，依造成此种损害的行为发生地国家的法律。但如所涉的人均与另外同一国家的法律有更强联系时，适用该另一国家的法律。”1982年公布的《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》对侵权行为法律适用的规定，和上述奥地利法有相似之处。该法第25条规定：“非合同性的侵权行为之债，适用侵权行为实施地法律，当侵权行为的实施与损害结果位于不同国家时，适用损害结果发生地法律。因侵权行为而产生的法律关系与他国有更密切联系时，则适用该国的法律。”1988年公布的《瑞士联邦国际私法》，把侵权行为区分为一般的和特殊的，而分别规定其法律适用。在特殊侵权行为中又细分为公路交通事故、产品责任、不当竞争、妨碍竞争以及因不动产产生的有害影响和基于传播媒介对个人人格的损害等6种，并分别规定了其法律适用。同时，该法规还把当事人意思自治原则首先引入侵权行为法律适用领域。
2.2 横向比较归纳欧美等国家关于处理涉外产品案件的最新原则。
由于产品责任的特殊性，原告要证明被告的责任具有一定的难度，而被告在承担责任方面处于比原告更有利的地位。为了更好地维护受害人的合法权利，有的学者提出由原告（受害人）在所涉国家的法律中选择适用某一法律作为准据法。[8]例如，美国的卡维斯教授提出了“优先原则”，认为原告有权从以下4种法律中作出选择：1、产品生产地法；2、原告惯常居所地法；3、取得产品地法；4、损害发生地法。1982年美国法院在“辛得尔诉阿伯特化工厂”一案中以“最有利于原告的法律”原则审理了该案，充分体现了保护消费者的利益。这一原则很快被美国各州的产品责任法接受，并运用到具体的个案中，即在产品责任诉讼中，如果各州对原告的利益规定不一致时，原告可以选择适用其中最有利于他的那个州的法律。[9]。
这一原则是在美国的司法实践中确立的。最初在合同法律适用问题上得到突破，以后又运用到侵权领域。1971年，美国的《冲突法重述（第二次）》明确肯定了这项原则，并规定了一些“联系”因素供选择。如：1、损害发生地法；2、导致损害发生的行为地法；3、双方当事人的住所、国籍、法人所在地及营业地所在地法；4、双方当事人最集中的地方的法律。最密切联系原则的最大特点是灵活性，法院在处理复杂的产品责任案件时，可以根据具体情况灵活地选择最适合解决这类特殊侵权行为的法律。在欧洲一些国家中，最密切联系原则很快被立法采纳，并在司法实践中加以运用。如英国、奥地利、比利时、荷兰、瑞士等国家，以及海牙国际私法会议制定的有关侵权行为国际公约中都采纳了这一原则。事实上，在产品责任案件中，与产品责任有最密切联系的法律，往往是对原告比较有利的法律，这对保护原告的利益、保护消费者和受害人的利益是一致的。这正是当代产品责任法律适用的发展趋势。
从80年代起，产品责任的法律适用已不同于一般的侵权行为法律适用。一些国家已对产品责任单独立法，制定特殊的法律适用原则；有的国家在冲突规范中采用多种连接因素以确定产品责任的法律适用。如1987年《瑞士联邦国际私法》第135条规定：涉外产品责任的原告可以在以下法律中选择：1、加害人营业地或习惯居所地法律；2、取得产品所在地国家的法律，除非加害人能证明其产品通过商业渠道进入该国未经他的同意。这样，原告可以通过多项连接点、而不是单一的连接因素选择法律。对于法律中列出的三个连接点，即加害人的营业机构所在地、惯常居所地或产品取得地，在产品责任案件中都比较容易确定，也方便审理案件的法院能及时、有效地保护受害者的利益。可以说，瑞士国际私法对涉外产品责任法律适用的规定比较合理，具有较大的针对性和可操作性。[10]。
除了在产品责任法律适用方面放弃了单一的侵权行为地法以外，欧美国家还注重产品责任方面的国际立法，强调国际公约的调整作用。目前，欧洲有两个关于产品责任实体法的国际公约：一是1976年通过的《斯达拉斯堡公约》，这是欧洲理事会为统一成员国的产品责任法而制定的。该公约对产品责任适用严格责任原则，并规定损害赔偿只限于人身伤害及死亡，不包括财产所造成的损失。公约最大的特点是，允许各缔约国继续保留有关产品责任的国内法，公约则作为对受害者提供更多救济手段的有效补充；二是1985年通过的《欧洲共同体产品责任指令》。“指令”也采取了严格责任原则，其赔偿范围包括了人身伤亡和财产损害，并对赔偿数额规定了最高限额。由于上述两个公约都是区域性的，其适用范围仅限于欧洲一些国家。因此，制定一个普遍接受的国际公约已成为当代产品责任法发展的一个新课题。1973年，海牙国际私法会议通过了一项《关于产品责任的法律适用公约》，试图通过统一冲突规范来调和各国在实体法方面的冲突，这为国际上统一产品责任法律适用作了有益的尝试。该公约既保留了与侵权行为的法律适用基本一致的法律选择原则，又采纳了新的、多项选择的法律适用规则，不拘于单一的联系因素。公约规定的法律适用规则充分考虑到受害者与损害发生地国的利益，具有合理、灵活的解决问题的特点，已受到许多国家的关注。
中国现行的产品责任主要以《民法通则》中的侵权行为规定为基本原则。1993年颁布的《产品质量法》虽然也规定了“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者承担赔偿责任”（第29条第1款），但其侧重点是“产品质量责任”，即产品的生产者、销售者不履行法律规定的产品质量义务，应承担相应的法律责任。因此，我国的“产品责任”制度往往与产品质量责任相混淆；其次，由于《产品质量法》第34条关于产品缺陷的认定、以及产品质量标准的规定不明确，致使国内学者对此也存在两种不同的观点：一种认为上述规定属于产品责任中的严格责任原则；另一种则认为该条规定不属于国际上普遍采用的严格责任原则。笔者认为，产品质量法不能等同于现代意义上的产品责任法。从现有的法律、法规来看，我国至今尚未建立系统的产品责任法律制度，涉外产品责任法律则更不健全，比较突出的问题是在涉外产品责任法律适用方面十分混乱，没有专门的规定。
《民法通则》第122条规定，“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。……”据此，一些学者认为我国的产品责任也适用严格责任。在司法实践中，因涉外侵权行为引起的产品责任，我们还援用《民法通则》第146条的规定，即侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作侵权行为处理。显然，这是一条涉外侵权行为之债的冲突规则，但它并没有进一步规定涉外产品责任这一特殊侵权行为的法律适用原则。即如果在一起具体的涉外产品责任案件中，我们无法确定一个发生在中国境外的产品责任侵权行为，依行为地法和中国法均构成侵权时，应适用哪一个国家的法律来确定当事人的赔偿责任？又如，当产品责任的受害方为中国人（即原告）时，我国法院是否可以根据行为地法（外国法）来确定赔偿的数额？显然，根据《民法通则》中关于一般涉外侵权行为的法律适用原则，并不能推导出对涉外产品责任这一特殊侵权行为的法律适用。[11]。
93 年的《产品质量法》第2条规定，“在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法”。这一条款将产品责任义务主体的范围限制在中国境内，而对外国产品可能在我国境内引起的产品责任没有包括在内。这一规定显然不利于我国消费者向外国生产者或出口商提起产品责任诉讼，也不利于我国法院对涉外产品责任案件行使管辖权。
现行产品质量法对损害赔偿的规定只有补偿性赔偿。根据《产品责量法》第32条规定，对造成伤害的，应赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者的生活补助费等；对造成死亡的，规定了丧葬费、抚恤费等。赔偿范围很窄，赔偿数额较低，且没有规定精神损害赔偿。这在涉外产品责任案件中，对中方消费者的保护十分不利。随着大量进口商品投放到中国市场，由外国商品引起的产品责任问题也将随之增加。按照现行法律的损害赔偿规定，对生产者和销售者根本起不到惩罚和威慑作用，更不利于保护中国的消费者。
以上所举仅仅是立法上的不足。从法理上看，涉外民事法律关系需要实体法和冲突法来共同调整。对内国而言，这二部分法缺一不可。现在的问题是，现有的调整产品责任方面的法律大多是实体法，且主要考虑的是国内的情况，对涉外因素的法律规定很少或根本就没有规定；在冲突法领域，仅有的几条法律条款又过于原则、简单，缺乏可操作性。立法上的滞后必然导致司法上的矛盾和困惑，因为《民法通则》的原则规定留给司法的余地太大，而原本零星的国际私法又没有对针下药的规定，直接调整产品责任法律关系的产品质量法与消费者权益保护法又缺乏互相协调，……这些问题都是涉外产品责任立法中必须考虑的一些重要因素。
3.4 与国际“接轨”问题。
所谓“接轨”，一般是指我国的国内法如何与国际上的保护水平和保护标准相当。法律上的接轨不比其他物质领域，可以引进或购买。即使制定一部高水平的法律，也不一定能产生良好的社会效果。因此，笼统地讲接轨是不准确的。就产品责任法而言，“接轨”主要应考虑以下二方面因素：（1）是可能性。我国现行的产品责任法律对有关产品责任的规定过于原则、抽象，且至今还没有涉外产品责任的法律适用专门规则，与发达国家相比距离太大，难以接轨。如关于损害赔偿的数额，发达国家的高额赔偿与我国较低的赔偿标准相差很大。这些距离主要与经济发展水平有关。在现有条件下，这些领域“接轨”的可能性不大；（2）是必要性。由于产品责任已不再是国内法所能解决的问题，各国都十分重视这一领域的国际做法，采纳国际公约的有关规定。这个问题涉及到国际法与国内法的关系，即怎样使国际公约或惯例纳入本国法中。例如，关于产品责任的概念。目前国际上较为通行的观点是，产品责任是指产品因存在缺陷，导致消费者、使用者或其他第三人的人身伤害或财产损失而应承担的侵权赔偿责任。可见，产品缺陷是承担责任的基本条件。一般认为，产品缺陷主要指产品安全性方面的缺陷。判断“缺陷”的标准并不仅仅以有关行业标准为依据，而是看该产品是否安全，是否对使用者造成危害。这里，“安全”是首要因素。我国对产品责任的看法与上述观点不同。比较权威的意见有二种：一是产品责任是指产品质量责任，即产品质量不符合国家的有关法律、法规、质量标准等要求，给消费者或使用者造成损失后应承担的责任。如行政、民事和刑事责任等；二是产品责任是指因产品质量不合格造成他人人身伤害或财产损失应承担的侵权赔偿责任。比较我国与国际上的通行做法，其分歧是明显的。我国的产品责任概念主要以产品质量为中心，质量不合格或不符合特定要求是承担产品责任的基本条件。这里，产品“合格”与否是首要指标。“不合格”与“缺陷”是衡量产品的二种方法。因此，我们应在观念上、法律界定上将“产品”、“产品缺陷”的定义、标准与国际接轨，这也是适用国际公约或国际惯例的前提。[12]。
一般认为，产品责任属于一种侵权行为。按照传统的国际立法，应适用侵权行为 ; 立法的角度，与涉外产品责任法关系最密切的是国际私法。从某种意义上说，加强我国的涉外产品责任立法，其首要任务是制定涉外产品责任的管辖权原则和调整涉外产品责任的冲突规则。我国至今没有一部国际私法典，现行调整国际私法方面的法律、法规大多规定在不同的法律、法规里（如前所述）；还有相当一部分是司法解释，如最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》中有18条20款。可以说，这些条款包括了我国国际私法的主要内容。从现有的法律来看，我国国际私法的特点是：立法少而司法解释多；实体法多而诉讼法少；基本原则多而具体规定少。
就涉外产品责任法律而言，现行国际私法主要根据民法通则中关于侵权行为的法律适用规则和民事诉讼法中有关涉外民事诉讼程序的规定来处理。由于法律本身规定得比较简单、原则，或根本就没有规定，司法实践中也就无法可依，或无法正确适用法律。有关涉外产品责任的管辖权与法律适用问题，至今没有专门的法律规定。因此，在完善我国国际私法时应增加以下内容：
管辖权是涉外民事法律关系中首先要解决的一个重要问题。我们在确定涉外产品责任案件的管辖权，应遵守两个基本原则：一是维护我国法院对涉外产品案件的管辖权；二是便于我国消费者和使用者对外国生产者和销售者起诉。[13]。