侵权行为法的一般条款
一 什么是一般条款：对张新宝老师的一般条款概念的评析 （一） 张新宝老师对一般条款的论述 侵权行为法的一般条款，就本人的视野来看，张新宝教授可能是国内第一位提出该概念的学者，因而，本文先对张老师的观点予以简单介绍。
“侵权行为法的一般条款是指在成文侵权行为法中居于核心地位的、作为一切侵权请求权之基础的法律规范。
”它具有两个方面的功能。
其一，它是民法典调整的侵权行为之全部的侵权请求权的基础，在这个条文之外不存在任何民法典条文作为其请求权基础。
其二，它决定了民法典侵权行为法的框架和基本内容，民法典中各部分实际上都是这个一般条款的展开，故该条文通常是开宗明义的第一个条文。
中国编辑。
张老师对欧洲大陆各国的侵权行为法做了一些比较法上的考察，认为法国民法典1382条至1384条第一款合在一起构成一个一般条款。
而德国民法823条至826条，采取的是列举递进的立法模式，不是一般条款。
张老师还通过对欧洲大陆较晚进的民法典，如荷兰、俄罗斯民法典的分析，得出了这样的结论，在经过了大陆法系一些国家在法国法的一般条款和德国法列举递进式的长期探索之后，新时代的民法典再次确定地的选择了一般条款的立法模式，即法国的一般条款的立法模式是立法的趋势。
基于上述的观点，张老师在其起草的侵权行为法草案中，于第一条就开门见山的提出了自己的一般条款，即“民事主体的人身或财产受到损害的，有权依照本编的规定请求可归责的加害人或者对负有赔偿或其他义务的人承担民事责任。
” （二）对“ 一般条款”的语义分析 法律规范是采取一定的结构形式、逻辑自足的行为规范，它有严密的逻辑结构（法学界有三要素说和二要素说两种不同的观点，三要素说内部又有不同的观点）。
而法律条文则是法律规范的表现形式，二者是内容与形式的关系，而且二者并非一一对应。
不是所有的法律条文都直接表述一个逻辑完整的法律规范，同样，一个法律规范可以体现在一个条文中，也可以体现在多个条文中。
《立法法。
》54条规定，“法律根据内容需要，可以分编、章、节、条、款、项、目”，可见，“款”也是法律规范的外在表现形式，它小于条，一个条文可以是一款，也可以有几款。
那么，“一般条款”究竟指的是作为内容的“规范”还是作为形式的“条文”或者“款项”？这一点张老师所给出的概念是语焉不详的。
从“条款”概念的使用上，严格来说，应是指其形式，而前边所引的张老师的一般条款的概念则将其定义为“法律规范”，且一般具体往往与内容相关联，从这个意义上说，这里存在着逻辑矛盾。
而这一矛盾使我们有理由相信，一般条款还不是一个严谨的法律概念，同时也正因为如此，才导致了学术上的分歧，而且这种分歧也体现在了侵权行为法的起草中。
中国人民大学民商法研究中心起草的侵权行为法草案的第一条也冠名为“一般条款”，但内容却与张老师的一般条款大异其趣，且主体部分采德国的列举递进式，而依张老师的观点，这是不能叫一般条款的。
这种现象的产生本身就说明一般条款的概念至少到现在为止还是有分歧的，从另一个角度说则可以说是不成熟的，张老师关于该概念矛盾的表述也正是这种现状的体现。
“条款”还是“规范”的界定，决不仅仅是咬文嚼字，而有实质的意义。
若界定为“条文”、“款项”，则原则上应是一个条文，若是多个条文，则一般条款就变成一个极不确定的东西。
若界定为“规范”，则可以是多个条文，也可以是一个条文，关键是逻辑要自足。
张老师是从立法论的角度提出“一般条款”的概念的，且从其认为法国是一般条款的规定的论断里可以推知，一般条款应是内容意义上的“规范”而非形式意义上的“条款”。
那么又产生一个问题，张老师在其起草的草案中关于“一般条款”的条文，即第一条本身是不是一个规范？若不是，这将其命名为“一般条款”是不恰当的。
关于此点，下文再予详述。
需要指出的是，这里的分析以“一般条款”为纯粹的本土概念为前提。
若它是一个外来的概念，则上边的分析仅涉及到翻译的准确性问题，这时有必要对其语义进行发生学上的、历史的分析，以考证其提出的意义（我更愿意相信这是张老师在借鉴国外的法学理论的基础上而提出的概念，它有外国法的内容却采取了中国式的表述）。
（三） 德国式是一般条款式吗？ 对此问题，两个草案作了不同地回答。
张老师认为德国的不是，我们先来分析一下其理由，看看是否成立。
法国法三条构成一个完整的一般条款，德国法也是三条，故二者的区别显然不在条文是一条还是三条。
作为法律条文，本身都具有高度的概括性、抽象性，法国法、德国法在此二者上也许有量的区别，但不可能有质的区别，故这也不可能成为理由。
真正的理由是德国法采取列举递进式，即首先适用823条第一款，如果不能适用，则考虑第二款或826条地规定，三者之间有着严格的先后顺序。
同是三条，法国1382，1383，1384三条间是并列关系，而德国823条第一款、第二款与826条之间是列举递进关系，我以为这是二者唯一的区别。
至于是否由此就可得出法国是而德国不是的结论，我以为可以商榷。
一般条款的特征在与它“作为一个国家民法典调整的侵权行为法之全部侵权请求之基础，在这个条文外不存在任何其他条文作为请求权基础”，也因而决定了其在侵权行为法中的核心地位。
德国法是否涵盖侵权行为法所有的请求权基础呢？就823或826其中的任何一条来说，都是不涵盖的，但就三者构成的整体来说，对侵权法的涵盖是否周延，我以为要看你怎么看。
若从大侵权概念着眼，则德国法的规范模式确实不能涵盖诸如缔约过失责任及其他的非合同责任的责任形式。
但若着眼于德国法上的侵权概念（我称其为小侵权模式），则可以肯定的说，它本身是自成体系的、周延的，因而也构成侵权行为领域的所有的请求权基础。
这里关键不是法国法周延而德国法不周延的问题，而是两国法有着不同的法律历史传统与逻辑体系，从而各种法律制度有着自己独特的体系协调方式。
在民事责任领域，如何处理合同责任与侵权责任的关系，也是如此。
作为一法律的后进国家，也许我们存在如何在二者间作一取舍的问题，但我们不能站在法国法的角度说德国法是不周延的（关于此点下文还要详述，此处不赘），因为德国法有其自身内在的自足的逻辑。
而在二者间的取舍是一立法技术的选择问题，而非一事实判断问题，而认为德国法不周延的观点是把二者混同起来了。
退一步说，法国民法典关于侵权行为的规定是否周延，在我看来是很成问题的，这涉及到准侵权行为是否等同于无过错责任的问题，此处也不想多说，留待下文回答。
基于以上分析，仅以德国采列举递进而将其“开除”出一般条款行列，理论不太充分。
既然法国法三条构成一个完整的一般条款，我以为说德国法是一般条款也未尝不可。
当然概念的内涵是靠约定俗成而取得合理性的，所以德国式是不是一般条款取决于我们如何界定一般条款，从这个意义上说，概念本身并不重要，重要的是哪个概念更符合我国的继受传统和现有的法律体系以及哪者跟有利于法律实践，即我国该采取那种模式的问题。