野生动物资源刑事保护研究
摘 要《关全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全定》明确全面禁止食用野生动物等系列行。
目前我国野生动物刑事保护存保护对象不统、制裁围有疏漏、罪名适用区分困难、罪数判定存差异以及违法与犯罪标准重合等问题。
对应当以《定》出台契机结合生物安全和生态安全等新立法贯彻刑法谦抑性原则前提下基违法元论立场完善现行野生动物刑事保护立法并作适前瞻性规定。
具体而言应当协调《刑法》及相关行政立法规定完善现有罪名规定将食用等行独立成罪并完善司法释。
关 键 词刑事保护;生物安全;生态安全;刑法谦抑性;野生动物00年月3日央政治局常委会会议上习近平总记指出食用野生动物风险很“野味产业”规模庞对公共卫生安全构成了重隐患。
[]多种证据证明常见诸多野生动物都携带了可致病细菌、病毒、寄生虫[]食用野生动物对公共卫生健康安全具有极风险。
宋代便有记“深广及溪峒人不问鸟兽蛇虫无不食。
”人苏轼也曾作诗“土人顿顿食署芋荐以薰鼠烧蝙蝠。
”至今日由少数地方部分民众社会公共卫生健康识落及立法疏漏等原因部分地区仍存食用“野味”现象。
对全国人常委会00年月日通了《关全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全定》（以下简称《定》）全面禁止食用陆生野生动物。
客观地说《定》强调保护野生动物、推进生态明建设外增加了生物安全、生态安全以及公共安全全新涵对治理食用野生动物现象等有着极重要义。
以《定》出台节对我国野生动物保护立法现状进行梳理分析当前我国野生动物刑事保护存问题并对相应方案进行探讨。
、野生动物立法保护现状梳理我国对野生动物保护采取了行政与刑事相结合二元保护模式。
这类犯罪并不违反伦理道德只是由法律规定才成犯罪[3]也即“由法律禁止性规定而成立犯罪”。
[]初将法定犯理论化犯罪学加羅法洛其著作《犯罪学》提出了诸多法定犯类型其“与某国地方性或特别立法相抵触行。
如违反……狩猎、捕鱼……以及其他各种地方法规行”。
[5]通常治理这类犯罪采取是“前置法定性与刑事法定量相统”定罪机制[6]“前置法”即相关行政立法。
下将分别基行政和刑事角结合《定》容对保护野生动物立法进行梳理。
野生动物行政保护立法现状可总结“核心多维补充”“核心”是指《华人民共和国野生动物保护法》（以下简称《野生动物保护法》）其初制定988年并00年、009年、06年以及08年进行了修改①。
《野生动物保护法》对野生动物及其栖息地保护、野生动物管理及相关法律责任作出了明确规定禁止非法猎捕、杀害野生动物、非法出售、购买、利用野生动物及其制品、非法生产、营使用野生动物及其制品制作食品以及非法运输、携带、寄递野生动物及其制品等行。
“多维补充”则是指根据《野生动物保护法》规定而制定《陆生野生动物保护实施条例》和《水生野生动物保护实施条例》。
刑事保护方面破坏野生动物罪名规定《刑法》分则六妨害社会管理秩序罪下六节“破坏环境保护罪”主要3条非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪以及非法狩猎罪。
分则5条规定走私珍贵动物、珍贵动物制品罪虽然也涉及到珍贵、濒危野生动物及其制品但其指向犯罪客体海关制破坏是社会主义市场济秩序与破坏野生动物犯罪危害野生动物保护制犯罪客体不笔者不做多关。
外根据《全国人民代表会常委员会关〈华人民共和国刑法〉三四十条、三十二条释》容明知或应知是非法狩猎野生动物而购买行构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
根据《高人民法院关审理破坏野生动物刑事案件具体应用法律若干问题释》（以下简称《释》）规定实施破坏野生动物行也有可能构成危害公共安全犯罪、伪造、变造、买卖国机关公、证件罪、非法营罪等罪名。
次全国人常委会出台《定》主要涉及野生动物行政保护相关容可归纳三重申现行立法规定禁止所有非法破坏野生动物行并现行法律规定基础上加重处罚。
这容涉及到猎捕、交易、运输以及食用等行相应法律责任由《野生动物保护法》5条、6条、8条、9条等规定。
加重处罚味着没收涉案非法物品基础上处更高昂罚款、吊销从业证照等。
二全面禁止食用行。
《定》禁止食用对象既包括受法律保护、野外环境然生长繁殖陆生野生动物也包括人工饲养繁殖相关陆生野生动物物种对将参照现行法律规定处罚。
06年修订《野生动物保护法》规定对野生动物实行分类分级保护将野生动物分国重保护野生动物、地方重保护野生动物以及有重要生态、科学、社会价值陆生野生动物（即“三有”野生动物）且8条规定了对人工繁育技术成熟稳定国重保护野生动物采取与野外种群不管理措施体现出了将人工繁育物种与传统义上野生动物做不对待立法精神。
与相对应立法（30条）绝对禁止生产、营国重保护野生动物及其制品制作食品以及了食用而购买国重保护野生动物及其制品行但单纯“食用”行并禁止;对非国重保护野生动物——包括地方重保护野生动物、“三有”野生动物以及不受法律保护野生动物立法仅禁止使用没有合法证明非国重保护野生动物及其制品制作食品并不禁止食用、购买等行。
《定》不再区分野生动物保护等级也不再区分是否人工饲养繁殖概禁止食用行。
该条违反30条对应责任对非法生产、营、食用非法购买等行将被责令停止违法行没收野生动物及其制品和违法所得并处野生动物及其制品价值二倍以上十倍以下罚款。
可将其处罚围扩张至食用环节将其保护对象扩至国重保护野生动物外其他野生动物以协调《定》适用。
对《定》作出该规定应当从四方面进行理是该款容应前述规定补充以保障禁止围完整性不留死角;二是应当对该规定涉及野生动物做扩释将“野生动物制品”纳入禁止围;三是“野外环境然生长繁殖”是其限定条件人工驯养繁殖物种不应禁止列;四是“食用”是受禁止行目限定词出科研等其他合法目而依法实施相关行者不应受处罚。
《定》条对出科研、药用、展示等目而对野生动物进行非食用性利用情形作出了例外规定。
当存这些违法情形笔者认可参照适用《野生动物保护法》6条、8条容。
6条规定了非法狩猎非国重保护野生动物法律责任可将扩至食用目而狩猎情形;8条规定了非法出售、购买、利用、运输国重保护野生动物及其制品以及出售、利用、运输非国重保护野生动物法律责任可扩其适用围将以食用目野生动物交易、运输行纳入其以《定》适用问题。
二、野生动物刑事保护存问题破坏野生动物犯罪属法定犯畴适用相关罪名要考察相关行政立法容以准确认定行性质。
如前所述《定》扩了野生动物保护围和禁止行类型对现有行政保护容产生了冲击接地对《刑法》相关罪名适用产生了影响。
笔者结合《定》对刑事保护产生影响及司法实践具体案例对野生动物刑事保护存问题进行分析。
根据《刑法》3条规定无论是珍贵、濒危野生动物还是其他野生动物保护列。
从该法条体系定位——《刑法》分则六妨害社会管理秩序罪六节破坏环境保护罪及义释角观处“野生动物”应“野外环境然生长繁殖陆生野生动物”前提下适用不罪名。
但是《释》却对“珍贵、濒危野生动物”围作了扩释包括列入国重保护野生动物名录国、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（以下简称）附录、附录二野生动物以及驯养繁殖上述物种。
反观《野生动物保护法》其保护是“珍贵、濒危陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值陆生野生动物”且06年修法删了有关国际条约适用规定这味着如何适用有待进步明确。
该法还规定对人工繁育技术成熟稳定珍贵濒危野生动物要采取与野外种群不管理措施。
从立法容看严格贯彻了对野生动物实行分类分级保护理念还隐含了限缩保护围精神。
但司法实践并受到《野生动物保护法》影响如06年引发热议“深圳鹦鹉案”①被告人因出售人饲养繁殖6只鹦鹉而被认定构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。
非法狩猎罪是以“狩猎”心非法捕杀野生动物是否地方重保护野生动物和“三有”野生动物并不影响定罪。
次出台《定》则体现了扩张保护围理念禁止食用将人工繁育、人工饲养陆生野生动物以及禁止以食用目猎捕野外环境然生长繁殖陆生野生动物。
而食用通常是猎捕、杀害行终端行对捕杀人工繁育、人工饲养非国重保护陆生野生动物非法狩猎罪是否能够通扩释法律方法进行规制等有待进步明确。
⒉禁止围尚有疏漏。
根据《刑法》3条规定与珍贵、濒危野生动物及其制品相关非法猎捕、杀害、运输、买卖等行受到禁止而对其他野生动物则禁止非法捕猎行。
是食用等利用行被彻底禁止。
早00年便有学者发起了《珍爱然拒烹濒危动植物宣言》倡议提出拒烹、拒售、拒食野生动“三拒”主张。
[7]003年R疫情部分地区制定了禁止食用野生动物规定如《深圳济特区禁止食用野生动物若干规定》[8]但《刑法》至今作修正。
虽然0年全国人常委会就司法实践遇到部分特殊情况对《刑法》分则3条和3条作出了释行人明知或应知是国重保护珍贵、濒危野生动物及其制品而食用或者其他目而非法购买行构成非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪但这实际上并扩张该罪名适用围——立法就禁止收购行犯罪目并不影响定罪。
样明知或应知是非法狩猎野生动物而购买行构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪释对杜绝食用野生动物现象没有实质助益。
次《定》完全禁止食用野生动物《刑法》有必要对做出回应将食用行纳入制裁围。
再者无论是食用还是营都可看做是“利用”野生动物及其制品方式《野生动物保护法》对非法营、利用行刑事违法性作出了提示性规定。
二是与捕猎相关下游行被完全禁止。
追根溯破坏野生动物犯罪起是非法猎捕野生动物进而发生杀害、运输、出售、购买、食用等行。
对非国重保护野生动物及其制品立法仅禁止捕杀和购买行运输及出售行作规制。
出售与购买行可看做是野生动物及其制品从方主体移至另方主体程是种“流”现象。
如立法禁止野生动物及其制品非法“流”那么仅禁止买卖行并不能保证治理围周延。
司法实践部分案件被告人非法捕获野生动物赠与给其亲朋友既有可能是活体也有可能是死体还有可能是部分残骸如肉、骨骼、皮毛等等。
对这类行《刑法》也作出規定。
如宋某和非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物案①被告人宋某和使用猎捕非法猎捕“三有”动物班翅山鹑3只掐死带回送给其侄子宋某某3只（死体）法院并追究其侄子责任。
再如李某平、肖某元等非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品案②被告人肖某元非法购买5只国二级保护野生动物天鹅将其3只赠送给其两名友人法院也追究受赠者责任。
综上看如立法欲完全杜绝食用野生动物现象那么赠送及非法获取野生动物及其制品行以及非法运输、出售非国重保护野生动物及其制品行也应受到禁止。
⒊罪名区分存困难。
根据立法表述非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪与非法狩猎罪犯罪构成看似明确但实际上却难以区分。
根据通说[9]二者区别三方面犯罪对象不。
前者没有限制条件者则有禁猎期、禁猎区、禁用方法和工具要。
三犯罪成立是否要定情节。
前者属行犯者则要达到“情节严重”程。
但结合具体犯罪形态看这些区分标准缺乏实际义首先如基事视角对犯罪程进行评价那么然能够对犯罪对象是否珍贵、濒危野生动物作出正确判断这与日刑法理论判断是否成立不能犯采取事判断立场相似。
[0]但实际上绝多数社会公众并不能对诸多珍贵、濒危野生动物与般野生动物作出区分更遑论是否能认识到野生动物具体保护级别与名称。
[]其次捕杀野生动物、地、工具、方法由犯罪对象体型、生活习性等因素确定而非其保护级别、名称这就导致两罪犯罪程多数情况下具有高相似性差别仅结不。
换言区分两罪无法通行留下客观证据接证明行人欲实施何种犯罪只能通获取其直接供述方式发现真相[]但问题不止。
根据《释》对非法狩猎罪“情节严重”规定非法禁猎区或者禁猎期使用禁用工具、方法狩猎构成犯罪这就导致非法狩猎罪实际上成了“行犯”更难与非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪进行区分。
（二）刑事司法存问题⒈罪名适用存疑义。
如前所述非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪与非法狩猎罪难以区分这直接导致了司法实践罪名适用争议。
如行人沒有明确捕猎对象且使用工具、方法也不具有特殊性那么无论根据立法还是概括故理论都将面临对行准确定性难题。
根据理论分类[3]概括故包括对行认识不明确概括故对行对象认识不明确概括故以及对危害结认识不明确概括故。
具体而言行人会认识到犯罪对象是野生动物但对其保护级别和物种缺乏认识也即对行对象认识不明确概括故。
如犯罪能顺利进行造成任何结那么应如何认定行构成何种罪名。
如实践发生胡某福非法持有、私藏枪支、弹药、非法狩猎案①06年5月日被告人胡某福持枪支上山打猎程被群众发现枪支被群众夺走并上交派出所。
法院认定其构成非法持有枪支罪、非法狩猎罪数罪并罚执行管制年并处罚金3000元。
但这反而给理论提出了难题既然非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪是“行犯”造成结如何认定行人构成该罪。
⒉罪数判定存差异。
行人造成双重结则面临是否应认定其构成想象竞合犯还是数罪并罚争议。
换言应以何种标准界定猎捕野生动物犯罪行从着手到犯罪结束全部程进而确定准确罪数。
对司法实践认定存差异。
罗某非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物案②09年月日0许被告人罗某当地农田、水沟等地通照明、电捕方法非法捕获9只野生蛙类。
鉴定9只蛙类有3只国二级野生保护动物另6只“三有”野生动物。
法院认被告人行触犯二罪名属想象竞合犯应择重罪处罚构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪免予刑事处罚。
与案相似罗某非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物案③被告人罗某与罗某贵（另案）当地山采用夜照明方式非法猎捕野生鸟类只。
法院论证是否属想象竞合犯直接认定其构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪判处有期徒刑八月并处罚金000元。
石某真非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物、非法狩猎案④被告人石某真07年5月5日晚9至次日凌晨许当地山坳以灯光照明诱惑方法非法狩猎和猎捕候鸟只其有囯二级重保护野生动物只其他“三有”野生动物或治区重保护野生动物。
法院认定其犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪判处有期徒刑六月并处罚金000元;犯非法狩猎罪判处罚金000元。
数罪并罚定执行有期徒刑六月（缓刑年）并处罚金000元。
与类似余某、李某、马某龙等非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物、非法狩猎案⑤四名被告人09年月30日上午6打鸟。
被告人余某准备了气枪、汽车等作案工具并射杀鸟另三人鸟、捡鸟偶尔开枪。
四人猎杀野生鸟类共有只其只国二级重保护野生动物其它江西省省级重保护野生动物或“三有”保护野生动物。
法院认其三被告人行分别构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法狩猎罪应数罪并罚分别判处了相应刑罚。
从这四起案例看如将行人整捕杀程认定犯罪行那么捕杀到珍贵、濒危野生动物和般野生动物都是“行”造成结适用想象竞合犯理论然没有异议。
但是前述被告人基概括犯罪故连续实施捕杀野生动物行就看对罪数认定更适合基连续犯理论展开。
[]而由野生动物保护级别不涉及两不罪名这就使得连续犯理论不能完全罪数认定问题要借助数罪并罚理论进行考量。
相比下似乎数罪并罚做法更适宜。
值得是上述被告人捕猎行具有可分割性和相对独立性如使用电、粘等犯罪行具有“次性”特征捕猎工具那么将认定连续犯便存不妥。
所以对捕猎野生动物犯罪行司法实践认定罪数做法有待进步完善以想象竞合犯或数罪并罚处理并不具有绝对说力。
⒊犯罪与违法标准重合。
根据修订前《野生动物保护法》非法捕杀国重保护野生动物将直接追究刑事责任。
06年修法增加了行政处罚容即没收猎获物、猎捕工具和违法所得吊销特许猎捕证以及罚款等。
就看立法图通增加捕杀行责任类型对犯罪情节轻微情形做无罪化处理以入罪前留出段行政处罚“缓冲地带”形成梯化责任区。
但这次修法对司法实践没有产生影响如颜某友非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物案①行人用制作绳套陷阱方法猎捕了只国二级重保护动物被法院认定构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪。
但这显然与《野生动物保护法》规定相矛盾——二者对该行都可适用犯罪门槛与违法门槛发生了重合。
非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪司法实践也存相似情况如张某甲非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品案②05年3月被告人张某甲、李某甲上相识。
李某甲得知张某甲手有犀牛角便欲购买。
年7月某天被告人张某甲携带祖传“犀牛角”及印、手串、项链等角制品从山东到盘锦盘锦火车附近宾馆以人民币35000元将上述物品卖给被告人李某甲。
05年0月5日被告人张某甲再次携带角雕件等物品到盘锦被公安机关抓获。
鉴定张某甲出售给李某甲印岩羊制品、张某甲携带雕件北山羊制品。
法院认定张某甲犯非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪判处有期徒刑年并处罚金人民币35000元。
笔者认该案无论从情节还是危害性说都适合追究行人行政责任而非刑事责任。
《刑法》处罚是非法禁猎区、禁猎期或者使用禁用工具、方法进行狩猎破坏野生动物情节严重情形。
《释》规定“情节严重”包括两种具体标准是数量即“非法狩猎猎野生动物二十只以上”;二是情节即“违反狩猎法规禁猎区或者禁猎期使用禁用工具、方法狩猎”。
[5]两种标准存质差别前者要定犯罪结而者则使得非法狩猎罪成了“行犯”。
“情节严重”应当味着量野生动物被捕杀甚至灭绝危险[6]仅仅因满足“四禁”要便构成犯罪免有背离立法原嫌。
因笔者认上提及胡某福非法持有、私藏枪支、弹药、非法狩猎案被告人尚造成捕杀野生动物犯罪结合行政处罚条件也没有必要追究其刑事责任。
⒋定罪量刑标准有待完善。
除别罪名外《刑法》分则通常不会规定具体量刑标准破坏野生动物犯罪也不例外。
非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪与非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪规定法定刑有三幅上论及了尚不构成情节严重与行政处罚衔接不畅外问题。
而对情节严重以及情节特别严重情形则存量刑标准与定罪标准重合且缺乏梯性问题。
我国《刑法》“加重犯”包含结加重犯、数额加重犯及情节加重犯三种类型[7]但该罪涉及“情节严重”以及“情节特别严重”与传统情节加重犯又有所不。
根据《释》两罪名加重情节分两类类是因手段、方式、身份等具有特殊性而加重情节但犯罪行造成危害结与基犯相①。
另类则是以犯罪对象种类、数量或涉案金额标准加重情节。
这两类情节又存定交叉当构成基犯罪但尚不构成“情节严重”数量标准若具有特定情节则认定“情节严重”;若达到了“情节严重”数量标准则因存特定情节而构成“情节特别严重”。
但就犯罪对象种类和数量标准而言该加重情节身有其不合理性。
通常说加重处罚规定味着存基犯形态。
但两罪所涉部分犯罪对象加重情节与定罪情节相重合行人往往面临两种情况——或无罪或构成“情节严重”“情节特别严重”不存构成基犯可能行人极有可能直接承担严重刑事责任。
如叶猴、河狸等野生动物旦捕杀只即达到“情节严重”条件而金丝猴、野马、高鼻羚羊、雪豹等野生动物捕杀只即达到“情节特别严重”标准起刑就是十年有期徒刑。
有研究认司法释规定“二十只”入罪标准太低有扩刑事追究围嫌疑。
[8]但笔者认这种“刀切”做法忽视了野生动物差异性与多样性方面会导致入罪标准低另方面又会导致入罪标准高。
对以兔、鸟、蛙类代表型野生动物具有群体数量、生存区域与人类生活区域交叉、容易捕捉等特并且受保护种类极较广泛“二十只”数量标准有入罪门槛低风险。
相反对野猪等型野生动物其种群数量往往很少生存区域往往远离人类生活区域必须使用定工具或特殊方法才能捕获并且这些工具和方法往往对人类也有威胁可能造成人体伤害或死亡等更严重。
[9]“二十只”入罪标准似乎又有些高了。
三、野生动物刑事保护价值取向（）野生动物保护应增添新涵00年月日召开央全面深化改革委员会十二次会议上习近平总记强调要从保护人民健康、保障国安全、维护国长治久安高把生物安全纳入国安全体系系统规划国生物安全风险防控和治理体系建设全面提高国生物安全治理能力。
[0]月日出台《定》更加强调了维护生物安全和生态安全重要性这些都今野生动物保护指明了方向。
生物安全是进入世纪以颇受关领域其涵丰富广泛涉及到基因技术等系列现代性问题。
从广义上看生物安全指切生物处不受损害状态包含基因技术安全、外物种入侵、濒危物种保护等容;[]狭义生物安全则指人类生命和健康、生物正常生存以及生态系统正常结构和功能免受以基因技术代表现代生物技术害和损害状态。
[]09年0月我国生物安全立法进入了全国人常委会审议阶段草案规、调整围包括防控重新发突发传染病、动植物疫情研究、开发、应用生物技术保障实验室生物安全保障我国生物和人类遗传安全防外物种入侵与保护生物多样性应对微生物耐药防生物恐怖击防御生物武器威胁等八方面。
就看我国立法采取是狭义生物安全理念。
生态安全也有广义与狭义分前者泛指人类健康、生活保障、生活、生存环境、所处社会和生存权利等处不受侵害安全状态[3]包括然生态安全、济生态安全和社会生态安全三主要方面问题;者则专指然生态系统或半然生态系统安全。
[]我国《环境保护法》是治理生态安全问题基法律侧重对环境污染问题治理但目前尚制定专门生态安全单行法律。
基对生物安全和生态安全理论及立法实践考察野生动物保护是两者交叉节。
从生物安全角看野生动物身有诸多知不安全因素其食物、生长程、病毒传播、再到屠宰程等都不具有可控性[5]早年发生R疫情肆虐非洲埃博拉病毒致病率极高甲型流感病毒以及09年末发生新冠肺炎疫情等都与野生动物存相当因关系。
从生态安全角看野生动物非法贸易和食用会直接导致生物链缺失进而引发生态失衡[6]对生态安全造成严重危害。
换言保护野生动物不仅仅能够维护生物多样性还可以避免因不当利用野生动物及其制品而导致各种有害生物危害人体健康和公共卫生安全生物风险。
现有立法虽涉及野生动物及其制品检疫问题但完全确立生物安全与生态安全目标。
相关刑事罪名则更重视对野生动物保护制维护能发挥维护生物安全与生态安全功能和作用。
因应当增添野生动物刑事保护新涵强调对生物安全和生态安全保障。
（二）贯彻刑法谦抑性要野生动物刑事保护固然重要但应当正确认识到刑法身所具有“局限性”。
换言应当强调野生动物保护贯彻刑法谦抑性摒弃传统刑法观念刑法万能主义观和重刑主义[7]遏制当下野生动物保护泛刑法化趋势把握合理刑事保护边界与尺。
初提出刑法谦抑性概念是日学者平野龙其明确了“谦抑性”三核心理念即刑法应当具有补充性、不完整性以及宽容性。
而这三核心理念都可通刑法“补充性”概括。
[8]研究基礎上完善了其含义即刑法应当作社会抗制违法行道防线能够用其他法律手段调整违法行尽量不用刑法手段调整能够用较轻刑法手段调整犯罪行尽量不用较重刑法手段调整。
[9]事实上破坏野生动物犯罪确实存部分足以伤害公众法感情案件。
如“闫啸天掏鸟案”①和前提及“深圳鹦鹉案”等都受到了社会公众质疑。
还有部分非法猎捕、杀害珍贵濒危野生动物案件以及非法狩猎野生动物案件犯罪起因是社会公众保护己合法财产如农田、林地、鱼塘、虾池、牲畜等而采取了有失妥当方法导致野生动物死亡结进而构成犯罪。
对这些案件被告人处严厉刑罚并不能问题反而有损刑法权威与公正。
换言野生动物应当得到保护但刑法部分案件适用刻板、僵硬反而动摇了公众心法律确信对实现法治产生了面影响。
[30]（）统各法律部门规定基法秩序统性要应完善野生动物刑事保护。
首先协调不法律部门规定。
如前所述《刑法》《定》《野生动物保护法》《释》等对野生动物保护围存差异。
基当前破坏野生动物犯罪司法实践情况结合次出台《定》容出维护生物安全、生态安全以及公共卫生安全要应当对刑法和行政法保护对象围做统规定。
具体而言《野生动物保护法》应当明确对列入国重保护野生动物名录国、二级保护野生动物、列入附录、附录二野生动物以及人工驯养繁殖上述物种提供等保护适用相关罪名奠定行政立法基础。
其次对前被立法所重视人工饲养繁殖非国重保护野生动物也应对其保护问题作出规定。
但应是珍贵、濒危野生动物对人类以及整然界都具有极高价值具有种群数量稀少、甚至面临灭绝危险[0]与地方重保护野生动物、“三有”动物以及其他野生动物存较差异。
所以即使对非国重保护野生动物提供全面保护也应当贯彻刑法谦抑性要设置合理入罪门槛及科学量刑规则。
（二）完善相关罪名规定针对《刑法》现有三破坏野生动物罪名可考虑对其作出定改进以罪名区分困难、司法适用不确定、犯罪与违法标准存重合等实际问题。
具体说是应明确非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪“结犯”属性。
根据当前司法实践情况看鲜见造成任何犯罪结而被认定构成前述两罪名情形。
而且根据现行《野生动物保护法》规定既然造成定犯罪结行构成行政违法那么仅有行更不应认定犯罪。
如明确两罪必须造成定结才能构成犯罪那么司法实践存违法与犯罪标准重合问题也具有了立法层面基础也能够避免与《野生动物保护法》规定相冲突。
对可考虑将刑法表述改“非法猎捕、杀害国重保护珍贵、濒危野生动物或者非法收购、运输、出售国重保护珍贵、濒危野生动物及其制品致使野生动物受到破坏处五年以下有期徒刑或者拘役并处罚金……”如可以提高两罪名入罪门槛实现刑法谦抑性要。
二是可考虑取消非法狩猎罪设置调整围更广泛“破坏野生动物罪”以规制非法猎捕、杀害非珍贵、濒危野生动物行。
从义释角看“狩猎”涵显然“捕杀”是其下位概念。
但从司法实践看非法狩猎罪早已“名不副实”“狩猎”基等“捕杀”。
如追对野生动物进行全面保护目标那么将该罪改破坏野生动物罪并不存实践上障碍。
如还能确保《刑法》保护围与《野生动物保护法》《定》协调统避免不法律部门冲突。
三是可考虑前述罪名外增设减轻刑事责任条款对出合法目而造成犯罪结情形可从轻、减轻或免除处罚。
如前所述如取消非法狩猎罪设置破坏野生动物罪那么将侧重对犯罪客观方面考察突出犯罪结定罪量刑作用如将会扩入罪围。
司法实践存买卖、运输祖传珍贵、濒危野生动物制品案件以及保护己合法财产而造成野生动物死伤案件因其社会危害性较对行人处严厉刑罚并不利实现立法目所以应设置减轻刑事责任条款以对相关罪名进行限制实现刑法谦抑性要以及刑事立法科学化目标。
（三）食用等行独立成罪《野生动物保护法》禁止生产、营使用珍贵、濒危野生动物及其制品制作食品以及使用没有合法证明其他野生动物及其制品制作食品并且禁止食用非法购买珍贵、濒危野生动物及其制品行。
《刑法》则禁止非法捕杀及买卖、运输珍贵、濒危野生动物以及非法捕杀其他野生动物行。
《刑法》禁止围明显《野生动物保护法》和《定》尤其是《野生动物保护法》8条、9条对营、利用行作出了具有刑事违法性提示性规定对构成犯罪行应当追究刑事责任但《刑法》并无直接对应罪名。
对非法营、利用珍贵、濒危野生动物及其制品行通常以非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪定罪处罚。
而对非法营非国重保护野生动物行因这些野生动物属《陆生野生动物保护实施条例》规定限制买卖物品涉案数额较司法机关多以非法营罪论处。
但这也引发了争议即《陆生野生动物保护实施条例》效力级别不够缺少其他法律、行政法规及司法释等明确规定不应将认定非法营罪。
[]是00年月由高法、高检、公安部及司法部合发布《关依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪见》明确将“违反国规定非法营非国重保护野生动物及其制品（包括开办交易场所、进行络销售、加工食品出售等）扰乱市场秩序情节严重”行认定非法营罪了前述争议但这也带了新问题——非法营罪是997年修订《刑法》新增设罪名脱胎“投机倒把罪”[]被学界普遍称“口袋罪”主张限缩其适用围呼声占据了主流。
虽然非法营非国重保护野生动物及其制品行形式上合该罪构成也对市场济秩序产生了定危害但却忽视了行对生物安全、生态安全及公共卫生安全等更重要法益指向性不够精准且该罪并不能杜绝社会公众人食用野生动物行也不能治理赠送等非法提供、获取野生动物行更不能禁止运输非国重保护野生动物及其制品行。
所以从长远利益出发应考虑将食用、非法营等非法利用野生动物及其制品行独立成罪设置“非法利用野生动物及其制品罪”。
可设立“非法提供、运输、获取野生动物及其制品罪”用以治理赠送、无偿获取野生动物及其制品以及非法运输非国重保护野生动物及其制品行。
这些行目前尚受到刑法禁止但其危害性不应被忽视。
鉴当前并无非野生动物保护专门行政立法所以刑事立法应当相对保守。
对非野生动物保护可借鉴境外立法验从犬、猫等“伴侣动物”着手有限围禁止非法食用行。
是由当下相关营者营程存诸多不规处如不明等食用犬、猫等动物存生物安全和公共卫生安全风险;二是目前我国有相当部分公众呼吁保护伴侣动物有限地保护犬、猫等伴侣动物具有社会化基础社会公众易接受。
借可逐渐培养社会公众动物保护识塑造保护动物明理念待形成发、主动保护动物化氛围可考虑建立涵盖野生动物以及非野生动物保护完整制。
值得提是广东省深圳市00年月日公布《深圳济特区全面禁止食用野生动物条例》通“白名单”与“黑名单”相结合方式明确列举了猪、牛、羊等可以食用动物围接禁止了食用犬、猫等动物这今制定相关法律提供了良验借鉴。
（四）完善司法释笔者认针对当前破坏野生动物犯罪司法实践存问题可从三方面对现有司法释予以完善首先定罪方面应当明确犯罪工具及方法对罪数判定重要作用。
对造成珍贵、濒危野生动物和般野生动物死伤情形如行人采用陷阱类捕猎工具、方法如设置电、粘等情形由犯罪行不具有可分性实际上是行造成了多结不应对行人数罪并罚。
应根据想象竞合犯理论择重罪处以非法猎捕、杀害珍贵濒危野生动物罪追究行人刑事责任。
如行人采用枪支射杀等行具有可分性犯罪工具、方法捕杀野生动物可结合连续犯理论对其数罪并罚。
其次适当提高犯罪门槛准确划定与行政违法分界线。
对非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪应当设置完善基犯形态入罪标准留出行政法发挥作用空。
就非法狩猎罪而言方面应当取消“违反狩猎法规禁猎区或者禁猎期使用禁用工具、方法狩猎”入罪情形使其回归“结犯”起;另方面应当借鉴珍贵、濒危野生动物相关犯罪入罪条件根据野生动物种群数量、体体型、捕杀难等因素设置科学入罪数量标准。
应完善量刑标准。
针对与珍贵、濒危野生动物及其制品有关犯罪应当以数量标准主设置三梯量刑幅避免出现当前“或无罪或五年（十年）有期徒刑起”不合理现象。
结合现行司法释规定特定情节设置加重处罚条件以打击情节恶劣但犯罪结轻微犯罪情形。
样非法狩猎罪量刑标准也应当精确化、科学化区别不野生动物种群分别设置量刑标准综合考虑多方因素。
外鉴破坏野生动物犯罪基属性行人先前所受相关行政处罚情况应得到重视可将因实施破坏野生动物违法行作量刑参考因素。
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