论违法归责原则之“违法”解释
【内容摘要】违法内涵的界定在一定程度上决定着国家赔偿的范围，进而影响着国家赔偿价值功能的发挥，中外学者从狭义、广义、最广义的角度对其进行了不同的阐解。本文基于国家赔偿法规范国家机关行为和保障公民合法权益的双重目的，主张以严格意义上的法律、法规为基准，以行为违法和结果违法双重标准对违法作有限制的广义解释，以图解决现行违法归责原则的不足。
我国大部分学者认为我国国家赔偿的归责原则是违法原则或主要是违法原则，法学界对于违法归责原则含义的认识基本上也是一致的，即违法原则是指国家机关及工作人员违法行使职权，造成他人损害的，国家应承担赔偿责任。但对于何谓违法，则存在着不同理解。对于违法的不同理解，必将导致国家赔偿在适用范围方面的差异，也会影响违法归责原则价值功能的发挥。科学界定违法的内涵无疑具有极其重要的理论和实践价值。对违法内涵的界定涉及及判断标准、自由裁量权违法、不作为违法、程序违法等问题，本文仅从判断标准的角度阐述违法的解释问题。一、中外学者对违法的理解 (一)日本、台湾学者对违法含义的理解 日本、台湾学者对“违法”含义的理解，主要有三种观点： 1．狭义说该说依据行政法原理，采取狭义的观点阐述违法的含义，认为违法是违反明文规定的成文法。 2．广义说 该说认为违法是指欠缺客观的正当性，悇成文法律之外，还包括违反诚信、依赖保护、公序良俗等原则，但不包括不当裁量行为。即在自由裁量范围内的行为，不认为该行为违法，但如该裁量行为逾越权限或滥用权力，则不在此限。 3．最广义说该说与广义说基本相同，也认同违法是指行为欠缺客观上的正当性，但同时认为不当裁量行为也属欠缺正当性的行为。①其与广义说的区别就在于此。最广义说之所以将不当裁量行为视为违法，主要是着眼于国家赔偿是单纯的损害救济发法，它以公平负担损害为目的，故认为裁量行为只须欠缺正当性，即属违法，而不问其究竟为违法或不法。日本学者渡边宗太郎认为：“国家赔偿法之精神，与一般财产权之保护并不完全相同，只须事实上有损害发生，即应予救济，盖其损害赔偿之请示，并非在争执行政处分本身之效力问题，而在于损害之救济，帮损害赔偿之发生，只须基于客观之不法性，即不问其系违法或不当，均应认其有依诉而请示之权利。有仓辽吉也说：“如考虑不法行为责任系以发生损害之公平负担为目的时，则未有限定于法规违法之必要，帮于行政处分欠缺法规所定要件之狭义违法之外，更包括裁量行为之不当，以及事实行为之违法等广泛欠缺正当性之行为。”持广义说的学者认为，法律赋予行政机关的是裁量而并非赋予其可自由或任意做决定的权力，行政机关并无“自由”裁量，只有合义务性之裁量。行政裁量权不符合法律授权的目的，或超出法律规定的授权，即构成违法。台湾学者翁岳生赞同最广义说的观点，但同时认为公从国家赔偿“系以填补损害为目的，即认为裁量行为之不当，亦构成违法者，尚霨行政裁两之理论不符”。②而应从国家赔偿法兼有督促国家公权力行为的合法形式和填补损害的双重目的，即可“导出裁量行为之不当，亦属违法之论据”。③（二）我国学术界对违法的含义的理解概括起来，我国学术界对违法的含义的解释和表述主要是：1、狭义的理解有学者从行政诉讼法第54条规定的精神出发，认为违法是指国家机关和国家机关工作人员行使职权时作出的行为违反法律、法规的规定，此即严格意义上的违法。具体指违反宪法、法律（狭义）、行政法规与规章、专访性法规与规章以及其他规范性文件和我国承认或参与的国际公约、条约等。违法的种类可以是适用法律、法规错误、违法法定程序、超越职权或者不履行或拖延履行法定职权等。违法的形式可以是作为，也可以是不作为。该说认为，自由裁量仅存在当与不当的问题，不存在违法的问题。在我国，只有在行政处罚权行使明显不当时，行政机关才负侵权责任，这种责任并非适用原则，而仅仅是违法原则适用的例外。这种观点实际上是将自由裁量行使不当排除在违法之外。但也有学者在认同违法的上述含义的同时，认为，自由裁量不应排除对违法归责原则的适用。应当注意，持狭义说的学者是从我国现行国家赔偿法和行政法、行政诉讼法规定的基本精神从违法归责适用的角度对其进行阐述的，他们在坚持狭义解释的山坳里，也基于在我国由计划经济体制向市场经济转轨时期、我国社会主义市场经济法律体系尚不完备的现实，希望各级人民法院解放思想，“对于我国机关虽未违背严格意义上的法律，但却有悖于法律原则的行为，要勇于判案，以切实保障当事人的合法权益。”④2、广义的理解采用广义理解的学者们对违法有不同的表述，主要是：第一、学者认为违法，不仅包括实体上的违法而且包括程序上的违法；不仅包括形式上的违法，而且包括实质上的违法。具体指没有事实根据或法律根据、适用法律或法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权及拒不履行法定职责等情况。这种解释将凡是没有法律根据而为的行为均列入违法的范畴，违法的含义较严格意义上的违法大为扩展，但将自由裁量排除在违法原则之外，同时，将所有没有法律根据而为的行为均列入违法的范畴似有不妥，如我们能将家机关的无因管理行为视为违法吗？第二，有学者从具体内容的分析出发，认为违法包括以下内容：违反明确的法律规范干涉他人权益；违反诚实信用原则、尊重人权及公序良俗原则干涉他人权益；滥用或超越行使自由裁量权，提供错误信息、指导及许可批准，造成耸人损害；没有履行对特定人的法律义务或尽到合理注意。⑤这种观点克服了前一观点将所有没有法律根据而为的行为均列入违法的范畴的缺陷，而以“违反诚实信用原则、尊重人权原则及公序良俗原则”加以限制，似较合理，但将错误的“许可批准”统一列入违法范畴也值得商榷。如国家食品药品监管局批准北京同仁堂（集团）有限责任公司生产“龙胆泻肝丸”造成部分患者身体受损，能认定国家药品监管局的审批行为违法吗？第三，有学者认为，违法应做广义的解释，这里的“法”既包括褓法，也包括程外序法，既包括法律、法规和其他具有普遍约束力的规范性文件，也包括法的基本精神；违法既包括积极的作为性违法，也包括消极的不作为违法；既包括法律行为违法，也包括事实行为违法。⑥违法除指违反严格意义上的法律、法规外，还包括反诚信原则、公序良俗原则、尊重人权原则、权力不得滥用原则、尽合理注意原则等。这种观点将行使自由裁量权时滥用职权或没有尽到合理注意列入违法的范畴，实际上将自由裁量权的不当行使视为违法。但也有持广义说的同志认为，违法的“法”不包括规章（他们认为规章不能作为行政执法的绝对标准，因此也就不能用它作为衡量行政机关行为合法与否的标准），但包括最高人民法院的司法解释。⑦ 二、对违法应作有限的广义解释 （一）、对违法应采用广义的解释 1．法律规范的层次性要求进行广义的解释 国家机关的管理权限非常广泛，受到多层次、多等级法律规范的约束，违反任何层次的规范，都应视为违法。 2．法制建设的现状要求进行广义的解释由于我国目前的法制尚不健全，在国家管理的许多领域，目前还没有明确的法律规范作为行使职权的依据，而国家机关从管理的需要和社会公共利益出发，又必须根据法律规定的原则和精神形式职权在这个过程中，不可避免地会出现损害公民合法权益的情况、不可避免地出现国家赔偿的纷争，如果以具体的法律规范作为依据或标准，一方面不利于国家管理职能的实现，另一方面，出现纷争时，必然会造成受害人无法依据国家赔偿法取得赔偿的结果。因此，必须对违法含义做广义的理解。 3．进行广义的解释有利于解决事实行为致害的国家赔偿问题在国家机关的管理活动中，除法律行为外，还存在着大量的事实行为，法律不可能对所有的事实行为作出统一的规范要求，如果采用严格意义的违法，势必将国家机关的事实行为致损的情况排除在国家赔偿之外，使受害人无法获得国家赔偿，这显然是欠妥的。