论间接正犯的错误
内容提要〉间接正犯是刑法理论的重要问题之一，学术界对间接正犯也有很深的研究，特别是大陆法系国家，如日本、德国。
以前的研究中，对于间接正犯的错误，有不同的理解和研究误区，本文基于间接正犯的复杂性和特殊性，在其他学者的研究的基础上，提出了间接正犯的错误的概念，深入探讨其本质，并以理论和实例相结合的方式，具体论述了间接正犯的错误的各种类型和处理方法。
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〈关键词〉间接正犯 错误 教唆犯 引 言 间接正犯也叫间接实行犯、他手正犯，是针对直接正犯而言的，间接正犯是正犯的一种，“正犯之概念，从广义言，系以刑法分则各本条所定之构成要件为其法的根据，凡实施犯罪之行为者，皆为正犯，并不问其实现构成要件，系出于自己之手，抑利用他人之手，称前者为自手正犯，也称直接正犯；称或者为他手正犯，也称间接正犯。
”① 间接正犯是特殊的正犯，因为其行为的特殊性使间接正犯与共犯理论也有着复杂的关系，特别是间接正犯与教唆犯、帮助犯关系特别复杂。
由于间接正犯理论本身所具有的复杂性，导致间接正犯的错误带有极大的特殊性。
中外学者对于研究间接正犯之错误的必要性有不同的观点，② 笔者认为：十分有必要对间接正犯的错误做一个详细系统的研究，研究间接正犯的错误有以下意义：第一，研究间接正犯的错误有利于区分间接正犯与共同犯罪（教唆犯和帮助犯）。
因为间接正犯与共犯理论有着不可分割的联系，间接正犯的实行行为系利用他人之手，因此其犯罪形态与共同犯罪极其相似，另外，根据主观主义犯罪论的“共犯独立性说”，不承认间接正犯的存在，将间接正犯的情况统统归入教唆犯中。
因此，研究间接正犯的错误，有利于区分间接正犯与教唆犯和帮助犯。
第二，研究间接正犯的错误有利于分清现实中纷繁复杂的间接正犯类型。
在现实生活中，间接正犯的利用行为有的也是利用他人的错误即利用他人无过失行为，所以区分间接正犯的错误，有利于认清间接正犯的类型。
第三，研究间接正犯的错误有利于司法实践中对间接正犯的利用人定罪。
错误是阻却违法性的事由，但对于间接正犯中，利用人的错误与被利用人的错误是否一样呢？被利用人的错误是否阻却违法性呢？这涉及到对被利用人的定罪和量刑。
综上所述，本文在综观其他学者的研究基础上，在漓清间接正犯与教唆犯、帮助犯的区别后，详尽的列出和分析了间接正犯的错误的类型，并提出了处理方法。
一 间接正犯的概念及本质 （一） 间接正犯的概念： 间接正犯是刑法理论中重要问题之一，刑法学者在犯罪伦部分很重视研究正犯与共犯的问题。
关于间接正犯的概念，古今中外学者都自己的定义，笔者看来可以分为广义定义和狭义定义： 1广义定义：“所谓间接正犯，指利用他人为工具而实施犯罪的情况。
”③ 刑法中的间接正犯指的是将他人作为“工具”来实施构成要件行为的犯罪。
④ 以上两个广义定义，将间接正犯定义为“犯罪情况”或“犯罪”，是外延较大的概念，既包括犯罪行为也同时包括了犯罪人（利用人）。
2狭义定义：在狭义定义中，大多数学者将间接正犯定义为犯罪行为人。
如“间接正犯是指，为了实施构成要件该当行为，以利用他人作为‘犯罪工具’的方式来实现犯罪构成要件者。
”① 我国台湾地区学者韩忠谟认为：“利用无故意或无责任能力人之行为，或利用他人之无违法性的行为以遂行自己之犯罪者，通称为间接正犯。
”②“间接正犯，通常是指利用他人之行为，而实施自己之犯罪行为者。
还有些学者将间接正犯定义为“犯罪行为”，如我国学者林维将间接正犯定义为：本身不直接实施完全满足构成要件的行为，而是通过因具有一定情节而与之不构成特定行为的共同犯罪关系的人，实施符合构成要件的危害行为。
但是各位学者都普遍承认被利用者的工具性，利用者的故意和构成要件符合性。
在不同的场合间接正犯有不同的含义，笔者认为对于间接正犯的概念在本文中应采广义概念，即利用者本身不直接实施完全符合构成要件的行为，而利用他人为工具，实施犯罪的情况。
因为本文中不仅讨论了间接正犯（这里是指犯罪行为人）的犯罪行为而且要讨论和研究间接正犯这种犯罪行为的各种样态。
（二） 间接正犯的本质： 对于间接正犯的成立与否是有争议的问题，“近代刑法理论中的间接实行犯概念产生于主观主义普遍发达时代的德国刑法，一般笼统认为，间接正犯是客观主义的共同犯罪理论为弥补共犯从属性说之不足而推衍出来的范畴。
”⑤ 共犯独立性说认为：无间接正犯存在的必要，凡是合乎间接正犯的情形，都可包括在教唆犯之中。
因此，是否成立间接正犯归结于共犯从属性说与共犯独立性说对教唆犯成立范围的分歧。
共犯从属性说的“从属形式”，理论上有四种观点，即最小限度从属、限制从属、极端从属和最极端从属，⑥ 大多数大陆法系国家，如德国、日本都采取“极端从属”的形式，即“必备教唆者之实行行为，既相当于构成要件，且属违法、有责，成为正犯时，教唆犯始能成立。
”教唆犯的成立必须审查被教唆者的行为，看其是否具备个构成要件的要素，有无违法性和是否欠缺责任，如果有一方面不符，就不成立教唆犯。
有些犯罪为行为人不具有刑事责任能力，或者缺乏故意，或者存在阻却违法的事由，而不处罚行为人，依据从属性就具有“立法缝隙”，为弥补立法上的不足，“将那些顾及共犯的严格从属性因教唆而处罚的案件包括进去”，⑦ 刑法理论中又增加了间接正犯的概念，间接正犯是工具理论（Werkzeugstheorie）为基础，法律拟制其行为，是构成要件的修正，为弥补极端从属说之不足，来缓和正犯的概念。
在英美法系中也有“无罪代理人原则”，“无罪代理人原则”同大陆法系间接正犯概念一样，都具有以司法裁量来填补立法之缝隙之意味。
间接正犯是基于实现构成要件内容的意思，利用他人之手而实施犯罪行为。
间接正犯以极端从属说而加以考察，“基于实现构成要件内容之意思，而实施其犯罪行为，系利用他人之手而成为正犯，其为正犯之故意，亦与通常正犯之故意无异。
”⑧ 其正犯的故意与其他正犯的故意是相同的，所以也会出现间接正犯的错误是否阻却违法的问题。
二 间接正犯之错误的概念 所谓错误是指表象（意思）与现实（结果）的不一致。
⑨ 错误是涉及到主观认识和客观事实的关系，在刑法理论中，主观认识即是行为人的罪过，“罪过是认识因素与意志因素的统一，认识因素不同，就影响意志因素，因而影响罪过”。
由于客观情况的复杂性和多样性，往往会产生行为人主观判断（意思）与客观现实（结果）的不一致。
刑法中的错误，是指行为人对自己行为在法律上的意义存在不正确的理解或者对有关客观事实存在不符合真相的认识。
① 因此，刑法中的认识错误可分为法律认识错误和事实认识错误，简称法律错误和事实错误。
对于法律错误较简单，基本无理论分歧，因为根据法律格言：“不知事实免责，但。