犯罪构成与阻却责任事由关系论
一、引言。
对我国刑法犯罪构成理论进行考察，阻却责任事由（排除违法性行为）的理论与犯罪构成理论在犯罪论体系结构中是平行或并列的，而不存在前者被后者所包容的关系（但这并不是说，阻却责任事由理论与犯罪构成理论的地位能等量齐观）。（注：笔者在此所言“阻却责任事由”，对我国刑法理论来说，亦称“排除违法性的行为”、“排除社会危害性的行为”或“排除犯罪性的行为”，它们实质上无任何区别，因而笔者在同一意义上使用这几个概念（但仅适合于中国刑法理论）。当然，有的著述亦称之为“正当行为”，但笔者认为这一称谓过于笼统，因为“正当行为”的范围十分宽泛，此用语无法表达这类行为在刑法上与犯罪成立有何关系。此外，还有的学者视之为“犯罪构成的非犯罪化”（何秉松著：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第402页），笔者认为这是极不恰当的。因为“非犯罪化”的本意，乃是在刑事立法上将原被规定为犯罪的行为予以剔除。）换言之，在我国刑法理论中，阻却责任事由理论，虽然与犯罪构成理论密切联系，但并不属于犯罪构成理论内部的有机组成部分。这一点，以往在我国刑法学界极少有人注意到，也是研究犯罪构成基本理论、比较我国犯罪构成理论与大陆法系犯罪构成理论时常常被忽视了的一个问题。本文的目的在于抛砖引玉，以期能有助于在我国刑法理论上阐明阻却责任事由与犯罪构成、阻却责任事由理论与犯罪构成理论的关系。（注：也只有出于此目的，否则，在犯罪构成基本理论中根本不必专门讨论“排除犯罪性行为。”）对于各种排除犯罪性行为的本质和成立条件，并不作具体论述。
从渊源上看，我国刑法中的“排除犯罪性行为”直接来源于前苏联刑法理论，（注：前苏联刑法学家特拉依宁的《犯罪构成的一般学说》之第十二章即为“犯罪构成和排除刑事责任的根据”。）间接来源于大陆法系刑法犯罪论中的“阻却违法性事由”和“阻却责任事由”。必须明确的是，尽管对排除犯罪性行为的种类的理解基本接近，但是由于我国犯罪构成理论与大陆法系国家犯罪构成理论之间的体系性区别，“阻却违法性事由”和“阻却责任事由”在我国刑法理论和大陆法系国家刑法理论中的作用、地位和意义是大不一样的。我国与大陆法系两种犯罪构成理论体系是建立在不同的方法论基础上的：我国犯罪构成理论，乃将行为的不同部分划分为犯罪构成的各个要件“单元”。在这种理论体系中，一个行为，只要同时符合或齐备犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客观要件和犯罪客体要件这四个方面的要件，就成立犯罪；缺少任何一个方面的要件，犯罪便无存在的余地，因而鲜明地体现了要件的“齐合填充”特征。大陆法系犯罪构成理论，则将行为整体的不同意义划分为犯罪成立的三个要件—先后有序的“构成要件该当性”、“违法性”和“有责性”。在这种犯罪论体系中，一个行为要成立犯罪，首先必须符合或该当刑法分则所规定的该罪的构成要件—犯罪的“类刑轮廓”，当一行为符合某一犯罪的构成要件即具有“构成要件该当性”后，接着便要进行违法性的审查，这种审查主要是对构成要件该当的行为是否具有诸如正当防卫、紧急避险（难）等阻却违法事由〔1〕的判定。对于构成要件该当、违法的行为，其是否犯罪，最后必须审查行为人有无责任，如果没有责任阻却事由，行为最终就成立犯罪。可见，大陆法系国家的犯罪构成理论鲜明地体现了三个犯罪成立要件的序列性和纵向贯穿性及其在“确立犯罪成立”中的层层过滤“特征。〔2 〕由此决定：（1）在大陆法系国家刑法理论中， 犯罪成立须依次具备构成要件该当性、违法性、有责性；符合构成要件的行为不一定违法，违法的行为不一定有责。阻却违法性事由、阻却责任事由是与构成要件相对分离的，前者属于犯罪成立之第二个要件”违法性“的范畴，后者属于犯罪成立之第三个要件”责任“的范畴。符合构成要件即具有构成要件该当性的行为，在”违法性“的审查中可能因为存在”阻却违法性事由“而使行为归于犯罪的不成立；符合构成要件、具有违法性的行为，在第三个要件”有责性“的审查中也可能因为存在”阻却责任事由“而使行为归于犯罪的不成立。违法性中考察的阻却违法性事由与责任领域考察的阻却责任事由，分别具有独立的阻却犯罪成立的特定功能和意义；两者都是犯罪构成（成立）理论内部的有机组成部分，但两者由于分别所处的犯罪成立要件之层次和功能不同，内涵外延也有所不同—阻却违法性事由是具有构成要件该当性而不具违法性从而不成立犯罪的事由，对它的考察是从消极的方面考察违法性的有无，以判断有无必要再进一步作追究”责任“的审查，如有此种事由即无违法性可言，从而无必要考察行为的责任之有无问题；对阻却责任事由的考察是从消极的方面来考察责任的有无，因而此种事由是具有构成要件该当性且具有违法性的行为，只是缺乏期待可能性责任等因素而依法不成立犯罪。（2 ）与在大陆法系国家刑法理论中不同，在我国刑法理论中，犯罪的构成要件就是犯罪成立的条件，行为一经符合犯罪构成要件，就成立犯罪。也就是说，犯罪构成要件是蕴涵违法、责任因素的（或叫否定因素）的事由，如故意杀人罪的要件，本身已经排除了诸如”因精神病而无责任能力“（大陆法系刑法理论中，它属于阻却责任事由）和”正当防卫“（在大陆法系刑法理论中，它属于阻却违法事由）等事由。所以，构成要件，即是具有刑事违法性的要件和应当据以追究刑事责任的要件，构成要件与违法性、责任与生俱存。符合犯罪构成要件的行为，也就是具有违法性的行为、应负刑事责任的行为。（注：也正因为如此，我国刑法理论中的”违法“、”（刑事）责任“的含义，与大陆法系中的违法、责任名同实异。）因此可以说，在我国刑法理论中，阻却违法性事由与阻却责任事由没有区别，”排除违法性行为“就是”排除刑事责任的事由“，也是”排除犯罪性行为“或”排除犯罪的事由“。这与大陆法系刑法理论将”阻却违法性事由“与”阻却责任事由“作为两个范畴，分别赋予它们在阻却或排除犯罪性方面不同的功效，是大相径庭的。由此得出的结论必然如上所述：我国刑法理论中的”阻却责任事由“或”排除犯罪性事由“，是独立于犯罪构成理论之外的一个领域，而不属于犯罪构成理论的有机组成部分。
三、我国相关理论研究中的问题。
我国传统的学说认为，“排除社会危害性的行为”，是指外表上符合某种犯罪构成，实质上不具有社会危害性的行为。〔3〕或者说， 在排除社会危害性的情况下，所实施的行为，在刑法上本来是作为犯罪规定的，但是由于是在特定的条件下为了保护合法利益而实施的，从而也就排除了其行为原有的社会危害性。〔4〕或者说， 排除犯罪性的行为，是指形式上似乎符合某种犯罪构成，但在实质上不具备刑事违法性，而且大多是对社会有益的行为。〔5〕这些说法的乏严密性在于， 没有认识到我国的犯罪构成要件乃实质性要件（具有决定犯罪成立的功能），而非象大陆法系刑法中的构成要件那样仅是形式的要件。其逻辑推理的结论实际上是把犯罪构成看成是形式与内容可以分离的统一体，或者说犯罪构成仅为一种法律形式，而不能成为确定刑事责任和定罪的唯一（法律）根据。这种把正当防卫等排除犯罪性事由看成是一方面“符合犯罪构成”但另一方面（又）“没有社会危害性”的行为之观点，可能源于前苏联的立法及犯罪构成理论。《苏俄刑法典》第6 条附则曾规定：“对于形式上符合本法典分则某条所规定的要件，但因显著轻微、并且没有损害结果而失去危害社会性质的行为，不认为是犯罪行为。”特拉依宁认为，这里所指的特殊情况，就是“形式上符合分则中任一条文规定的要件的行为缺乏社会危害性的情况。”〔 6〕前苏联国家法律书籍出版社1952年版的教科书《苏维埃刑法总则》也自相矛盾地论述了“免除行为的社会危害性的情况”。教科书的作者一方面指出“从苏维埃刑法的观点看来，凡是所实施的行为没有社会危害性的，就没有犯罪构成”，另一方面又指出“在某种情况下，依照外部特征含有某种犯罪要件的行为，实际上并不是危害社会的行为”。〔7〕实际上， 按照前苏联和我国社会主义刑法的犯罪构成理论，根本不能认为正当防卫、紧急避险等排除社会危害性的行为具有犯罪构成、符合全部构成要件，哪怕是所谓的“形式的”，否则在理论上根本无法解释如何将这些行为排除在犯罪之外。（注：“形式上符合犯罪构成”的说法，将导致这样一个难以得到合理解释的问题：正当防卫等行为是否具有形式的罪过？从承认它们的“形式上符合犯罪构成”的立法来说，答案应是肯定的。但如果答案是肯定的，正当防卫的防卫意图就是形式上的罪过了？这样一来，“罪过”的含义将变得不可思议。）。
值得注意的是，我国刑法学界关于犯罪构成的新近著述，如刘生荣博士的《犯罪构成原理》，在有关“犯罪性阻却”与犯罪构成的关系、“刑事责任阻却”与犯罪构成的关系之专门研究中，仍未对我国刑法理论与大陆法系国家刑法理论作体系性的区别。例如，该著认为，“在阻却犯罪性事由出现时，强调具备犯罪构成是必要的， 其意义有二：（1）使阻却犯罪性的理论更符合逻辑顺序，更为严谨，从理论逻辑上看，一切侵害行为，在确认其符合了犯罪构成的全部要件后，并不直接定罪，而是在排除了阻却犯罪性的可能后，才进入定罪程序。（2 ）使定罪建立在更为严谨科学的基础上。在正常的诉讼中，行为的各种因素在被确认符合了犯罪构成要件后，已经说明在此之前没有发现阻却犯罪性的事由，但为慎重起见，再排查一遍是否存在阻却犯罪事由，可以起到避免冤假错案的效果。”笔者认为，上述关于对阻却犯罪行为仍有必要强调“具有犯罪构成”的两点理由是值得推敲的。其中第一条理由，适合于大陆法系犯罪构成理论，而不符合我国犯罪构成理论的逻辑要求，与论者所主张的恰恰相反。在我国犯罪构成理论看来，任何行为，在确认其符合了犯罪的全部构成要件后，就认定它是犯罪了，而不是“不直接定罪”。上述第二条理由之肯定“行为被确认符合犯罪构成要件后就说明无阻却犯罪性事由”无疑正确，但论者主张“为慎重起见”需要“再排查一遍阻却犯罪事由”，恰与前段立论矛盾：在我国刑法理论看来，既然行为被确认符合犯罪构成要件了，就没有必要再去排查排除犯罪性事由了；如果阻却犯罪性事由是否存在还未作出最后判定、还在排查之中，我们也就不能说行为被确认符合犯罪构成要件了。如果说仅是“为慎重起见”就需要对有无阻却犯罪性事由再进行排查，那么，对于被确认符合了犯罪构成要件的行为，“为慎重起见”，是否所有犯罪构成要件的具备与否都要再进行一遍排查呢？司法实践中对是否属正当防卫等排除犯罪性行为之疑案（包括已被判决有罪的生效或未生效的案件）的审查，实质上被看作是对构成要件的再审查足矣，而无必要被看作是“被确认为符合犯罪构成要件”之后的一道单独程序—对是否存在排除犯罪性行为的专门审查。我国犯罪构成理论体系的特征也决定了只能是如此看待。〔9〕。
还应当指出，刘生荣博士在将我国刑法理论中的“排除犯罪性事由”等同于大陆法系刑法理论中的“阻却违法性事由”，并作上述论述之外，还分立出意义不同于其“排除犯罪性事由”的“刑事责任阻却事由”，而且提出了构建我国刑事责任阻却理论体系的设想。在他看来，刑事责任阻却的实质在于，具备刑事责任阻却事由的行为在形式上是符合犯罪构成要件的，并且在实质上也是违法的，只不过是由于行为人的种种实际情况，无法对其追究刑事责任，或追究刑事责任不会达到预期的效果，没有实际意义，或由于某些具体情况或人道主义的考虑而减免刑事责任，因此适用刑事责任阻却事由的行为是已经构成犯罪的行为；认定刑事责任阻却应该在定罪完成后、量刑开始前，如果存在完全阻却刑事责任后，即可停止诉讼，不再追究行为人的刑事责任。如果存在部分刑事责任阻却事由，即可进入量刑阶段，对行为人减免刑事责任；完全刑事责任阻却包括刑事责任年龄阻却（行为人不满14岁）、刑事责任能力阻却（由于精神病不能辨认自己行为的性质和失去控制自己行为的能力）、刑事诉讼时效阻却（超过法定的追诉或行刑时效）、主体特殊事由阻却（主体死亡、失踪或其他特殊情况发生致使无法承担刑事责任）等；部分刑事责任阻却是指法定的、酌定的从轻、减轻或免除刑事责任情节的事由。〔9〕笔者认为， 在我国刑法理论中人为地提出区别于“排除犯罪性行为”的“刑事责任阻却”及其理论体系是毫无意义的（如将“刑事责任阻却事由”等同于“排除犯罪性行为”，就当然另当别论），这也是我国犯罪构成理论体系的特点所决定的：（1 ）“刑事责任阻却”的含义，只能是排除刑事责任存在的事由或行为、情况。“阻却”，即是中断、截断之意。我国刑法中的这个“责任”，与大陆法系刑法中的“有责性”之“责任”名同实异、不可混淆；它的阻却，便是犯罪构成的不成立或阻却，此乃“犯罪构成是刑事责任的唯一根据”命题的必然逻辑结论。因此，构建一个居于定罪完成后、量刑开始前的“刑事责任阻却事由”及其理论，违背我国犯罪构成理论的基本属性。 （2）本来“刑事责任阻却事由”只是一个名词而已，如果大量要牵强地赋予其新的含义，也应照顾其内部各因素之间以及它与整个刑法理论的协调性。但要创立一个居于定罪完成后、量刑开始前的“刑事责任阻却事由”，论者无法做到这一点。论者把构成犯罪的行为中引致刑事责任减免的某些事由和影响犯罪成立与否（即决定有无刑事责任）的事由，同时放在“刑事责任阻却事由”中，违背了范畴内部各组成元素的同质性要求，只能增加理论的混乱。就论者列举的“完全刑事责任阻却”的两项—“刑事责任年龄阻却”和“刑事责任能力阻却”而言，根本谈不上犯罪的问题，怎么能与论者提出的“适用刑事责任阻却事由的行为是已经构成犯罪的行为”达成逻辑上的一致呢？难道不满14周岁的人实施杀人行为已经“在形式上是符合犯罪所有要件的，并且在实质上也是违法的”吗？实际上，没有必要把犯罪构成中所有要件的积极因素都纳入所谓“刑事责任阻却事由”之中，这样做没有任何理论意义。否则，象在认定故意杀人罪案件中“行为人无故意”、“行为人未有杀人的客观危害行为”等等，都将可以置于其中。（注：顺便指出，因超过法定的追诉时效或行刑时效、主体死亡、失踪、患严重精神病等特殊情况而依法不予或无法追究行为人的刑事责任，都不是刑事责任的“阻却”，因为在这些情况下，犯罪业已构成，只是追究刑事责任“事实上不能、不必”或无法进行。这些情况和告诉才处理的犯罪因被害人没有告诉或撤回告诉而不予追究行为人的刑事责任（这种情形下并不是行为人不构成犯罪）、赦免等等，或许称为“刑事责任的消灭”或“刑事责任的终结”更恰当。应当指出，我国刑法规定的“可以不追究刑事责任”的行为，也不是刑事责任的“阻却”。如《刑法》第241条第6款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍对其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任”，并非说符合这一款规定的收买被拐卖的妇女、儿童行为不是犯罪、没有刑事责任，而只是根据具体情况“可以”不追究行为人的罪责。）就论者提出的“部分刑事责任阻却事由”而言，这些情形属于“量刑情节”理论解决的问题，与犯罪的成立与否毫无牵扯之处。提出“刑事责任阻却事由”的范畴以包容减免刑事责任的情况，冲击或替代量刑理论，既不恰当，也无必要。