罪刑法定还是法律类推

中华人民共和国刑法的制定和实施，是我国法制建设中的一件大事。但是，在执行中遇有法无明文规定的犯罪时，究竟应当采用“罪刑法定主义”，不予论罪呢？还是采取“法律类推”原则，依法类推处理。这在理论研究和法制宣传中，都有不同的认识和主张。事关原则，不能不从理论观点上和立法精神上讨论清楚。

（一）。

“罪刑法定主义”，也叫“罪刑法定”原则，就是指某些危害社会的行为，“法无明文规定不为罪，不得处罚”。它是资产阶级在反封建斗争中首先提出来的，最早见之于一七***年法国《人权宣言》。一八一○年《法国刑法典》第四条则把它具体规定为：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前法律未规定之刑罚处之”。

这项原则的确立，目的在反对封建裁判的武断和专横，在历史上曾起过积极的进步作用。但是，在资产阶级夺得政权以后，它就成为资产阶级用来欺骗劳动人民的一个“民主”招牌和“法制”幌子。

旧中国伪《中华民国刑法》第一条规定：“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限”。在一九二八年“修改理由”中又说：“本条为刑法之根本主义，不许比附援引，即学者所谓罪刑法定主义。凡行为受法律科处者为罪，否则，不为罪是也”。但是实际上国民党伪政府不仅没有按照它的规定去做，反而大搞法外制裁，滥施刑罚。他们在伪刑法最初公布的一九二八年就颁布了《暂行反革命治罪法》，宣布共产党员的“宣传行为应以反革命治罪条例办理”，但仍佯称其镇压革命“依法”。到一九三九年，国民党五届五中全会又制定了所谓“溶共、防共、限共、反共”的总方针，秘密发布了《限制异党活动办法》、《共产党问题处置办法》和《沦陷区防范共产党活动办法》，就没有通过什么立法手续，即付诸实行了。随后，他们又颁行了《修正危害国民紧急治罪法》、《非常时期维持治安紧急办法》、《国家总动员法》、《妨害国家总动员惩治暂行条例》、《惩治盗匪条例》、《维持社会秩序临时办法》、《勘平共匪叛乱总动员令》、《动员勘乱完成宪政实施纲要》以及《后方共产党处置办法》等多如牛毛的反动法令。这些仍旧不能满足其镇压革命，打击人民的需要。于是蒋介石就索性亲自训示其特务、打手，对共产党员“宁肯错杀一千，也不放过一个”，疯狂地对人民实行法西斯专政，把他们刑法中标榜的“罪刑法定主义”抛到九霄云外。这固然是其反动统治的本性所决定的，但也说明反动统治阶级所认为的“罪和刑”，是无法事先规定得完全无遗的。

再如清末的沈家本等，他们最早主张抄袭外国“罪刑法定”、废除中国“比附”（即类推）传统制度，但在其《奏进呈刑律草案折》中却写道：“兹拟删除此律（即指比附），于各刑酌定上下之限，凭审判官临时审定，并别设酌量减轻、宥恕减轻，以补其缺。虽无比附之条，至援引之时，亦不致为定例所缚束”。这也清楚地说明《清新刑律》尽管明文废除了“比附”制度，确立了“罪刑法定主义”，但实际上仍准“临时审定”，“援引”，不要“为定例所缚束”。沈家本等回避不了在删除“比附”之后所面临的严酷事实：“人情万变，断非科条数百所能赅载者”，“如一事一例，恐非立法家逆臆能尽之也”。于是他们又提出了“酌定”，“补缺”，以收“法律之用简可驭繁”的改良办法。（以上均见其《奏折》）但他们为什么又要确立“凡律无正条者，不论何种行为不得为罪”（见《清新刑律》第十条）的“罪刑法定”原则呢？据说是为了“立宪”，怕实行“比附”有涉“司法而兼立法”的嫌疑。谁都知道，清朝本系帝制，“朕即国家”，皇帝握有立法、司法和行政一切大权。司法和立法又怎么能分得开呢！清末刑法制度上的这个改变，同样也只是为了标榜民主，掩人耳目而已。

中国剥削阶级刑法如此，外国资产阶级刑法也不例外，就以首倡“罪刑法定主义”的法国来说，也是名为“法定”，实有“类推”。比如法国刑法典第二七八条规定：“没有固定住址和职业的人，乞丐和流浪者，如果身边被发现有一百法郎以上的物品，而不能说明其来源时，则应受惩罚”。这种法定的“事实类推”，实际上否定了它的“罪刑法定”。同时也暴露了“罪刑法定主义”不能适应资产阶级统治需要的严重问题，结果导致立法上以“罪刑法定主义”作幌子，实际上以“事实类推”搞武断专横。美国一九三九年颁行的《国防通则》第四条也是这种“事实类推”的另一个实例。即“被告人和另一个人来往，有合理的根据想到对方有承担援助敌人的义务时，即应对被告加以惩罚，只有他一定证明并没有威胁到国家安全时，才得免受惩罚”。这何止是“推定”，已经是“想定”了。因此，我们在看待资产阶级的法制时，不能只看他们的动听口号，更重要的是要看他们的具体行动和实际做法。决不可被他们虚伪民主蒙住我们的眼睛，好象“罪刑法定主义”一定就比“法律类推”要民主一些，其实并非如此。

与此相反，有些国家能够面对犯罪现象的复杂现实，立足于有效地同犯罪作斗争，就不采取“罪刑法定主义”。比如，在列宁领导下制定的一九二二年《苏俄刑法典》第十条就明确规定了“个别种类犯罪行为，如果本法典没有明文规定的，它的刑罚或者社会保卫方法，可以比照在犯罪的重要性和犯罪的种类上同刑法典相类似的条文，并遵照本法典总则的规定来决定”的类推原则。以后，在一九二四年《苏联及各加盟共和国刑事立法原则》第三条和一九二六年《苏俄刑法典》第十六条，又一再重申和确认。

为什么“罪刑法定主义”实际上行不通呢？最根本的原因是，它不能适应同“犯罪”作斗争的客观需要。这是由于再详备的法典，也不可能把极为复杂的社会犯罪现象概括无遗；任何立法者都不能预见到将来可能发生的一切犯罪，制定出一套以不变应万变的全能法典。就拿我国历史上最庞大的一部刑法《宋刑统》来讲，仅其《编敕》即多达一万八千五百五十五条，仍然还有“有司引例以决”的类推制度。且法越定越多，又会造成“法密则国无全民”的恶果。我国刑法规定了有控制的“类推”原则，而没有采用“罪刑法定主义”，道理也就在这里。如果硬要把我国刑法所屏弃的“罪刑法定”说成是应当遵守的原则，则不仅是强加于法，而且对于同犯罪作斗争也是十分不利的。彭真同志在关于刑法草案的说明中，明确指出：“对没有明文规定的犯罪，严格限制了类推的应用，规定类推的使用应一律报请最高人民法院核准”。问题很清楚，对“没有明文规定的犯罪”，如果采用“罪刑法定主义”，那就只好不予处理，任其逍遥法外了。但是从我国刑法和上述说明中，都不能得出这个结论。有些犯罪，如“军职罪”和医疗事故等，还没有规定到刑法里，这些犯罪是客观存在的，或者是可能发生的，只是由于经验不成熟，或者还没有看准，而未加规定，但是只要它一旦发生，并造成严重后果者，就不能不采用有控制的“法律类推”原则，给以刑当其罪的严肃处理。否则，就有损于我国刑法的“极大的权威”。

（二）。

“法律类推”，在中国历史上也称作“比附援引”，就是指国家立法机关用立法的形式授权国家审判机关，在处理具体刑事案件中遇有未被刑法条文明确规定的犯罪情况时，可以按其性质、情节和方法，比照刑法最相类似的条文定罪判刑。这项原则确立的根据是：社会生活极其纷繁复杂，犯罪现象千差万别，形式多样，无奇不有，而刑法条文的具体规定则总是有限量的，即使再详尽、完备，也终究包罗不尽可能发生的一切犯罪现象。希图以有限的法律条文囊括社会上可能发生的各种各样的全部犯罪现象，事实上是根本不可能的。为了有效地同犯罪作斗争，就有了“法律类推”原则的确立。它是人类历史的经验总结，是一项与犯罪作斗争的有效武器，决不可弃之而不用。