试论量刑的技术与情感
【内容提要】理论中的量刑平衡包括两个方面：一是整体平衡，二是个别平衡。
量刑整体平衡的实现依靠立法的技术及其合理的量刑规则；量刑个别平衡的实现依靠法官的自由裁量权的行使，因而离不开情感的因素。
为了追求刑罚实质的公正和相对的量刑均衡，需要法律赋予法官一定的自由裁量权。
科学合理的量刑来源于立法、司法的技术设计以及正义情感的归位。
【关键词】量刑均衡量刑技术量刑情感自由裁量权 从无期徒刑到有期徒刑五年，广受媒体和群众关注的许霆盗窃案在形式上已经尘埃落定了，然而云南的“许霆”、福建的“许霆”却没有那么幸运地得到媒体的青睐，他们只好在监狱里自认倒霉或者以许霆案作为样本，提起申诉再审程序，但在不承认先例判决具有判例作用的我国，这样的申诉也许意义不大。
“从无期徒刑到五年”的变更，固然满足了社会大众对许霆得到“正义”判决的期待，然而其他地方的“许霆”怎么办？透过许霆案，我们看到了罪与非罪，此罪与彼罪区别的困惑，但更引发争论的是“前后悬殊的量刑结果”。
因此，量刑均衡的古老话题，再次聚集了众人的目光。
一、立法的缺陷与情感的抑制 理论中的量刑平衡包括两个内容：一是整体平衡，在量刑中首先应当遵循类似案件类似处理原则来达到量刑公正的目标；二是个别平衡，即，在案件类似处理的原则下，让刑罚个别化找到与整体保持平衡的最佳结合点，做到个别平衡。
⑴ 量刑整体平衡的实现依靠立法的技术及其合理的量刑规则；量刑个别平衡的实现依靠法官的自由裁量权的行使，因而离不开情感的因素。
量刑个别平衡之理论基础主要来自于刑罚个别化，其要求我们在关注行为社会危害性的同时也要充分关注犯罪者人身危险性。
根据我国刑法第264条规定：盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）、盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）、盗窃珍贵文物，情节严重的。
可见，现行刑法对盗窃罪的量刑档次划分为四个档次：数额较大或者多次盗窃；数额巨大或者有其他严重情节；数额特别巨大或者有其他特别严重情节；盗窃金融机构，数额特别巨大的以及盗窃珍贵文物，情节严重的。
但问题是：如果出现盗窃金融机构，数额巨大的情况时，该适用哪个量刑幅度呢？由于法律没有将这种情况设定为情节加重犯，因此，我们只能将此认定为数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑。
但是，盗窃金融机构，数额一旦达到特别巨大的情况下，按照法律的规定则应处无期徒刑或者死刑。
但是，从3年以上10年以下有期徒刑直接跳到无期徒刑和死刑，中间则是一条鸿沟，没有任何的缓冲地带。
就本案而言，许霆连续取款171次，共取出17余万元，毫无疑问，远远超出了数额特别巨大的标准。
⑵故，许霆的行为完全符合盗窃金融机构，数额特别巨大的情节，依据现行刑法典，只能在无期徒刑和死刑之间选择适用刑罚。
难怪法官满怀委屈：最初判处“无期徒刑”，不仅有法律根据，而且是选择法定刑中相对轻的档次。
但是，为何该判决一出，就遭到了众人的质疑？梳理质疑的头绪不外乎以下几种：有的认为是不当得利，应该按照民事纠纷解决；有的认为是侵占罪，应该从轻发落；有的认为是普通的盗窃罪，不应该与金融机构挂钩；有的认为，法官量刑不均，是自由裁量的错误。
一言以蔽之：对于老百姓来说，他们未必知道罪与非罪之间如何界定，也不去关心罪质的不同。
他们只是一种直觉：判的太重了！而对于法官而言，他们感到迷惘：依照法律量刑，何错之有？于是，学者们站出来切中要害：我国盗窃罪法定刑设置不合理，这才是问题的症结所在。
从理论上讲，同一种犯罪结果的数量与其所应受刑罚应成正比关系，数量越大，量刑就应当越重。
在犯罪结果量的上、下限与量刑的上、下限之间应当存在必然的比例关系[1]。
反观我国的盗窃罪立法，在盗窃金融机构数额巨大与数额特别巨大之间，呈现“数额与惩罚”比例关系的陡然倾斜，使盗窃罪在立法技术上没有形成合理的罪刑阶梯。
何况，十年来，盗窃量刑标准并没有根据国民经济、人均收入的提高做相应的调整，以至于判决结果相较十年前显得越来越重。
……与罪刑相适应原则是背道而驰的。
⑶ 立法中的缺失导致实践中的迷茫，法律的严格遵循却引起社会不满的骚动。
老百姓并没有把矛头指向立法的失误，而是指责银行的缺乏诚信和法院对于银行权利的倾斜。
甚至，在这一个阶段，人们抒发了对许霆本人的同情和对银行的憎恨。
大有是非颠倒，判断坐标迷乱之势。
⑷ 然而，对于本案第一次判决，该争议的应是立法技术本身，而不是法官的自由裁量权，更不是法官的喜恶。
因为，在制定法国家，法官本来就只能依据事实适用法律，而不能创设法律。
本案中，没有可以减轻的法定情节，刑法赋予法官的裁量权只是在“无期徒刑”和“死刑”之间选择。
由此，法律缺陷导致判决结果“合法但不合理”。
⑸ 二、量刑的失误与情感的失落 当许霆案第二次判决结果公布后，有记者提问广州市中级法院刑二庭甘正培庭长：“我国《刑法》规定盗窃金融机构且数额特别巨大，最低法定刑是无期徒刑，而重审判决对许霆在法定刑以下量刑的依据是什么？” 甘庭长回答：许霆盗窃金融机构，数额特别巨大。
没有法定减轻处罚的情节，反而在盗窃后携款逃匿，案发后又没有退赃。
重审判决之所以对许霆在法定刑以下量刑，主要基于以下几点考虑：第一，许霆的盗窃犯意和取款行为是在自动柜员机出现异常的情况下发生的，与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，主观恶性相对较小。
第二，许霆是利用自动柜员机出现异常，使用本人银行卡指令超出余额取款的方法窃取款项，与采取破坏性手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻。
根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，如果依据法定量刑幅度就低判处其无期徒刑仍不符合罪责刑相适应原则。
考虑到许霆案的特殊情况，依照我国刑法第63条第2款关于犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚的规定，对其在法定刑以下量刑，判处有期徒刑5年。
⑹ 上述解释概括为一句话就是：根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，可以判处有期徒刑5年。
到底本案的特殊性是什么？有人概括为：“主观恶性比较轻，客观危害比较小，人身危险性比较弱”等等。
笔者认为，以上都不属于案件的特殊情形。
案件的特殊情形在于“自动柜员机出现异常”。
这就意味着被害人（银行）存在过错。
如果把自动柜员机等同于金融机构，那么就是金融机构出现异常。
即，“银行的情况类似于诱导性犯罪，使一个原本没有犯罪的人临时产生了想占便宜的想法和行为。
”北京律协刑事诉讼专业委员会秘书长李肖霖说，如果这个人一辈子没有遇到这样的问题，他一辈子都是好公民不会是罪犯，但银行的错误使他成为罪犯。
甚至，银行整整一天都没有发现自己的问题，使许霆能够提款171次，最终构成数额超级巨大的重罪。
……银行方面一直称自己是“受害者”，但有调查显示，93.8%的受调查者认为，银行应该为ATM机出错承担法律责任。
许霆案件是否承担责任或者是否减轻责任，我们可以尝试从“期待可能性理论”中找到可以说服的理由。
众所周知，期待可能性的基本含义是指基于对人性弱点的同情，法律不可能期待许霆在当时取款机出现故障，极具诱惑的前提下，做出理智的、合法的行为。
“仅靠公民自律，这是个有指望而没有把握的事情。
如果你的制度环境本身漏洞百出，你让一个人永远自律，是要求人做圣人，而不是做凡人，但毕竟99%的人都是普通人。
”⑺基于期待可能性对有责性的阻却或者减少的意义，许霆行为是否构成犯罪或者可以从轻责难就具有了法理的基础。
但问题是，量刑减轻到什么程度是人们可以预测和接受的？对这个事由的承认与否，交给法官自由裁量。
我国犯罪成立的条件中没有“有责性”这一层面的判断，因此，法官没有发挥“情理”说明的空间，只好借助刑法典第63条作为解释和依据。
寄希望于通过上报最高人民法院，并经过其核准来追求一个“合情合理”的判决结果。
然而，事实证明：轻判了许霆，也一样没有说服众人之心。
反而增加了更为激烈的争论和质疑。
因何如此？ 因为民众在获得表达自己对许霆行为的理解、同情之时，也在观望法律的硬性和弹性，观望着对法律尊严挑战即将带来的后果。
殊料，一审、二审所得出的天壤之别的判决结果更大程度上造成民意的失落：法律原本这样不堪一击，法律的弹性造成已然犯罪与未然犯罪者的内心骚动与不平衡。
他们来不及为获得民意胜利欢呼就陷入了情感的失落。
正如有的学者所言：“甘法官所解释的‘所谓社会危害不大，情节较轻’，应针对许霆的行为，而不是许霆案备受舆论关注这一事实。
”⑻的确，如果仅仅是因为本案引起公民极其关注和同情，法官因为备 受质疑的一审裁判而做出从轻的判决，那么，这是一次失败的判决。
事实上，法官裁量许霆案件的处刑，必然一方面要充分考虑许霆行为本身的社会危害性，另一方面又要考量社会各界舆论关注这一事实的程度以及对判决的期待与评价。