国际投资中间接征收识别标准的理论探讨
摘要：本文探讨在国际投资中间接征收与直接征收的关系以及现存的识别标准理论及其问题。认为征收与间接征收没有本质区别，都是征收行为;分析了现存关于间接征收的识别标准理论，即纯粹效果标准、目的标准及效果与目的兼顾标准都存在一定的局限性;已有仲裁案件为此种识别提供指引有困难。所以，明确间接征收的标准，是迫切需要研究以及明确的问题。
一、引言。
上个世界末之前对于直接征收的探讨是理论界的热点所在，尤其是关于征收的补偿问题，从上个世纪末开始，学者们讨论的阵地似乎慢慢地从直接征收转向了间接征收，究竟为什么会发生这种转变呢?国家不情愿通过严厉公然的措施公开征收外国人财产而使本国投资环境陷入险境。通过官方剥夺外国人财产权利会带来负面舆论效应，并可能对国家吸引外资方面造成永久损害。[1]由此不难看出，学者们的讨论是紧跟现实情况的转变的。由于国家考虑到现实的国家利益以及国与国的关系等而使得国家在直接征收问题上慢慢地把手缩了回去，但是缩回了左手，却又伸出了右手，而且与以往不同的是，东道国在伸出右手的时候变得聪明了，不再像以前伸出左手的时候那么赤裸裸、那么直接了，而是变得委婉起来了，从一个直爽的大汉变成了一个娇羞的姑娘，但是我们要注意的是国家伸手行为的本质是不变的，即都是征收行为。然而学者们的讨论似乎没有注意到这一点，他们往往将间接征收作为一种与直接征收相对立的征收形式来对待并研究，殊不知，此种征收只是改头换面了而已，其实质并没有改变，如果我们确定了这一点，就会进一步发现，学者们将间接征收的范围定义的过于宽泛了。
征收是什么呢?从权利/权力义务的视角来看，发现征收其实是一种权力。是什么样的一种权力呢?是私人所能拥有的吗?显然无论从理论还是从现实出发我们都难得出它是一种私人权利的结论。那么它是一种国家权力?国家为何能有这种权力呢?因为国家不可能依靠自愿捐献或交易以获得自身运作所需要的资源，所以，国家为公用而征收的权力就出现了。[2]谈到征收，有一个概念需要与之区分，那就是国有化，二者什么关系呢?国际法学会(Institut de Droit International)在1952年的会议上曾采取了如下定义：国有化是通过立法行为和为了公共利益，将某种财产或私有权利转移给国家，目的在于由国家利用或控制它们，或由国家将它们用于新的目的。[3]如果讨论的语境是针对外资的，称为国有化完全没问题。但国有化的内涵显然不止于此，它还应包括对私人或集体所有的财产等的征收等，因而，我们这里讨论的征收的概念其实应作狭义解释，应该局限在对外资的征收上。确定了征收的含义后，我们接下来看看什么是直接征收?在寻找直接征收的含义时，笔者发现很少有学者对直接征收给出明确的、比较清晰的定义，有的学者直接就将直接征收等于国有化，比如：国际投资法中，征收(expropriation)和国有化(nationalization)是两个相联系的概念，是指东道国政府基于公共利益的需要对外国投资者在东道国的部分或全部资产实行征用，收归国家所有。 [4]当然也有学者对于直接征收给出了自己的定义，比如直接征收，指东道国政府公开地、一次性地将外资收归国有。[5]但是这种定义是不是很准确也是值得怀疑的，比如什么叫公开地?什么叫一次性的?在笔者看来，由于外资去东道国是为了谋求高额利润的，或者说是谋求利润的，根据外资或者更确切地说是资本逐利的本性，直接征收的定义中至少应包括三个要素：(1)征收发生时外资的状况是否比起外资进入东道国之时的状况更加处于不利的状况或者说原初状态受到破坏;(2)就这一起投资而言，外资在东道国追求利润的机会是否永久丧失;(3)紧接着第二点，如果就某一起具体的投资而言，虽然外资在东道国追求利润的机会没有永久丧失，但是显然低于外资合理的预期。此处所谓合理的预期指的是，比起外资在其本国投资有更大的收益可能性或者更高的收益，同时如果外资投入到与东道国同一发展水平的其它国家的话不会受到此种待遇。只要东道国的管理行为满足了(1)+(2)或者(1)+(3)，那么我们就能够合理地认为东道国对于外资存在直接征收的行为。明确了直接征收的实质以后，间接征收就简单了，否则离开直接征收单纯地谈论间接征收是本末倒置的，也是不会讨论出什么有价值的结论的。那么接下来什么是间接征收呢?间接征收的提法散见于一些条约、公约草案、BITs等文件，1994年《能源宪章条约》第13条第(1)款规定：缔约方的投资者在任何其他缔约方境内的投资不能被国有化、征用或遭受与国有化或征收有相同效果的措施，1992年NAFTA第1110条第1款、2008年《德国双边投资条约范本》第4条第(2)款、2005年《英国双边投资协定范本》第5条第(1)款、1992年《世界银行外国直接投资待遇指南》、1961年《关于国家侵害外国人的国际责任哈佛公约草案》、1967年《关于外国财产保护的经合组织公约草案》、1998年OECD《跨国投资协议(草案)》、联合国《跨国公司行为准则(草案)》、《法国双边投资条约范本》等文件也可见到有关征收的表述。
关于间接征收的识别，传统上西方学者比较认同的是三个基本的判断标准：纯粹效果标准、目的标准及效果与目的兼顾标准。[6]另外，散见于学者讨论中的还有投资者合理期待、措施的有效期等判断标准存在。现在我们需要讨论的是这些现存的识别标准是否能够准确地识别间接征收，如果不能该怎样改进?改良还是改革?。
根据该学说，区分管制措施与征收措施时应该完全根据特定政府措施的效果，尤其是对投资的干预程度。该学说认为，为行使治安权而合法制定的法律不会对财产权产生充分限制性的效果(a sufficiently restrictive effect);相反，如果一项或一系列政府措施具有此类效果，则当然地构成间接征收。 [7]。