违宪审查 不同制度设计在日本(1)
一 引言：强化法院的地位和作用 为了维护宪法的尊严和最高效力、保障基本人权不受侵犯，必须实施宪法监督、防止任何形式的违宪现象。对这样的命题，法学界当然不会有异议。然而，在由什么机构来承担保障合宪性的职责、怎样纠正法律和政令的偏颇乖离之类的问题上，意见却莫衷一是。立法机关的自律和对违宪的政治性监控、宪法法院的抽象审查、附随于普通诉讼的司法审查等不同的制度设计各有利弊，给争论的持续提供了前提条件以及层出不穷的契机。近几年来，中国也有启动违宪审查的呼声，关于应该采取什么模式还没有达成社会共识。于是乎，比较既存的设计方案，根据实践经验和国情以权衡其利弊得失的学术作业也就具有必要性和迫切性。本文就以日本的实践经验为线索，对建立违宪审查系统的几种主要选项的取舍以及重新组合的可能性略做探讨。
日本明治宪法（1889年制定）的宗旨虽有限制君权、保护民权的理念，但因为囿于国体，神圣不可侵犯的君权还是被当作政治机轴，臣民的基本权利只在法律承认的范围内有所保障 1.根据明治宪法第5条，制定法律是天皇统治权的一项内容，议会只起协赞作用，对立法权的行使也缺乏必要的制约。该宪法第58条虽然规定保障法官的独立性，另外，以著名的“大津事件”（1891年）2 为标志，职业法官通过行为抵制来自政府的干预，逐步巩固了审判独立原则，但却并没有确立审判机关相对于立法权的独立性，更谈不上确立司法权在国家体制中的优势。因此，当案件涉及攻击天皇制和政治运动时，迫使审判机关以言论治罪的实例也曾经发生，最典型的是“大逆事件”（1910年）3.“大津事件”与“大逆事件”并立对峙的图式，充分显示了明治宪法体制下司法权的地位摇摆不稳，难以阻止军国主义势力的跋扈以及议会多数派的专制。
在第二次大战结束后，美军占领当局吸取历史的上述教训，在日本法制改革方面采取的一个基本方针就是要充分加强法院的地位和作用；特别是为了保障1946年制定的新宪法的持久效力、防止日本今后通过制定或修改法律的方式挖宪法的墙角，建议把对立法是否符合宪法的审查权付与审判机关。正如著名宪法学家小林直树教授所形容的那样，把违宪审查权赋予普通法院是新宪法体制下在司法制度方面的最大变革；司法审查制是把宝刀，如何使用关乎新宪法的命运 4.但是，在要不要导入违宪审查制以及采取什么制度模式方面，日本法律界的有关方面一直存在不同意见。这些分歧反映到改宪过程中，导致不同草案提出的有关条款在内容上差异极大的事态。考察当时引进违宪法规审查制的曲折过程、比较各种设计方案的区别对于中国加强对宪法实施的监督机制显然还是颇有助益的。
二 建立奥地利式宪法法院的提案。
以美、英、中三国名义发布的波茨坦宣言，在停止战争之际，作为受降条件要求日本振兴民主主义并扫除有关障碍、确立思想和信仰的自由以及尊重基本人权、自主地建设倾向于和平路线的负责任的政府。为了履行这样的国际法义务，必须对明治宪法进行彻底修改。日本当代宪法学界的泰斗宫泽俊义教授认为，正是波茨坦宣言诱发了一场导致国体变化的宪法革命，并以由此产生的从天皇主权体制向国民主权体制的社会转型作为新宪法秩序的正当性根据 5.但也有些学者对日本宪法的“八月革命”一说持有异议，坚持认为国际法上的行为不能在国内法中引起主权原理的变更，明治宪法体制与新宪法体制之间当会存在继承关系。还有些人则认为现行宪法是美国占领军当局强加给日本的，并没有反映民意。孰是孰非，在日本有关方面迄今仍然没有定论。
实际上，日本政府在宣告战败后，立即着手在内阁法制局自主地进行起草改宪方案的作业，并从1945年9月中旬起组织了有关讨论 6.但在有关资料中，完全没有涉及合宪性审查的内容，更不必说引进美国模式的司法审查制。1945年10月9日，因皇族主导的东久迩宫内阁总辞职而由币原喜重郎出任总理，两天后麦卡瑟将军指示币原内阁推行五大改革――妇女解放、鼓励组织工会、学校教育民主化、废除秘密审判的司法制度、经济结构的民主化，于是司法改革成为日本新宪法草案的不可或缺的主要事项之一，怎样加强司法权的独立性和威信成为改宪的重大课题 7.司法省司法制度改正审议会也把“应赋予大审院以法令审查权”作为司法改革的一项内容列入议程 8.可见新宪法的基本内容（尤其是大力强化司法权的举措）的确是美国方面施压的结果。
在这样的背景下，至10月中旬，由内大臣御用专员近卫文麿主导，相关机构开始对曾担任京都大学宪法和行政法教授的佐佐木惣一提出的改宪方案进行研究 9.近卫之所以倚重佐佐木，理由在于他战前曾因维护学术的独立和尊严而辞职，被公认为不畏军国主义势力的强权的有气节的进步知识分子，在专业研究方面又一直提倡设立宪法法院 10，与美国占领军当局要强化司法权的思路不谋而合，似乎很合时宜 11.在佐佐木的改宪草案（后来又被称为近卫草案）中，第78条作了如下规定：
“[1]对于有关帝国宪法条规的疑义，由法律规定的宪法法院依法审判。[2]对基于皇室典范的各种规则以及法律、命令是否违反帝国宪法，宪法法院应宫内大臣政府以及帝国议会提出的请求而进行审判。但对正在宪法法院受理之中的案件的判决，有必要就判决本文中援引的各种法律涉及的宪法上的疑义进行决定时，宪法法院依职权进行审判。[3]对前款规定之外的事项政府或者帝国议会的有关行动是否违反帝国宪法，宪法法院应帝国议会或者政府提出的请求而进行审判。当众议院或者特议院有请求时，政府必须为之提出请求。 [4]对正在最高的司法法院或者最高的行政法院受理之中的案件的判决，法院认为有必要就宪法上的疑义进行决定并提出请求时以及诉讼当事人提出同样申请时，宪法法院进行宪法审判。[5]对第二款、第三款以及前款规定之外的事项，在法律规定属于宪法审判的范围时，宪法法院进行宪法审判。[6]第72条（引者注：关于法官身份保障的规定）以及第73条（引者注：关于对审判不公开的决定进行再议的规定）准用于宪法法官以及宪法审判”12.
显而易见，佐佐木惣一教授试图以明治宪法的框架为前提，采取奥地利的宪法法院模式。这一制度设计的最基本的特征是建立专门进行违宪审查的司法性机构，根据享有提诉权的主体的申请对法律政令是否合乎宪法进行审查。违宪审查不必以具体的诉讼案件为前提，可以针对抽象性问题，但也不同于法国式的事先审查制。宪法法院作出的违宪判断具有普遍效力，不溯及既往而拘束未来的一切低阶规范性决定。 但是，币原内阁任命的以国务大臣松本蒸治为首的宪法问题调查委员会却始终对设立宪法法院持否定态度，也对引进美国式司法审查制以及其他法院改革举措也缺乏兴趣。事实上，后来公布的松本改宪方案的两个稿本均没有任何规定违宪审查的条款 13.日本宪法学界这些权威人士的思维仍然停留在过去那个“法制官僚的时代”（山室信一教授的表述），也力图避免以新宪法的文本来严格限制议会和内阁的那种事态的出现，自觉或不自觉地要维持一种仅凭代议机构的过半数赞成票就可以决定或改变大政方针和规范体系、以立法权来吸纳宪法解释权的机动性。
由于《每日新闻》在1946年2月1日透露松本草案事有蹊跷、而日方自主构思的改宪内容又过于保守，引起驻日美军总司令部的警觉，麦卡瑟将军当即决定由占领当局自行起草与波茨坦宣言内容相吻合的新宪法方案交日方审议通过。总司令部民政局在2月3日接到指示后马上成立起草作业运营委员会以及不同领域的小委员会日以继夜地工作，2月10日基本上告竣，经过审议修改后于2月13日交给本来按照预定来与美军占领当局磋商松本草案的日方政府代表 14.
美方另起炉灶的做法完全出乎日方意外。据当时报道，吉田茂、松本蒸治等接到麦卡瑟草案时的表情有如遭到晴天霹雳的轰击。日本政府虽然事后为改变占领当局的意图做过不少努力，但终究不得不在2月22日正式决定按照麦卡瑟草案重新拟定改宪方案 15.这就是日本改宪派否定现行宪法的民意基础的事实根据。以此为背景，出现了凭借普通法院作为宪法精神的屏障、引进司法性违宪审查制来制约立法权的提案。
不过，美军占领当局在改宪建议中并没有完全照搬美国的做法，起先仅仅构思了一种特殊的“有限司法审查制”。麦卡瑟草案第73条原文是这样的：
“最高法院为终审法院。当法律、命令、规则或者政府行为是否符合宪法的问题需要决定时，在基于或涉及宪法第三章的所有场合都以最高法院的判决为终审判决；在其他的所有场合，国会得对最高法院的判决进行再审。付与再审的最高法院的判决只有在获得国会议员三分之二多数赞成时才得以撤销。国会应该制定关于最高法院判决再审的程序规则”16.
这意味着只有在涉及宪法第三章所规定的人权和公民基本权利义务时，最高法院才享有对违宪法规的最终审查权，而在其他场合则维护国会主权原则，把对最高法院关于违宪的判决本身的再审权限――也就是合宪性审查的最终决定权――赋予国会，只是对撤销决定的表决采取绝大多数通过的加重方式。对宪法诉讼造诣颇深的学者奥平康弘把这样的设计比喻为在比较法上没有先例的“珍稀物种”17.由此亦可见，麦卡瑟草案起初并没有强令日本全面引进美式司法审查制的意图，有关规定在原理上存在明显的自相矛盾之处。
实际上，正如已故的英美法研究大家田中英夫指出的那样，总司令部民政局的成员对司法审查制看法也是有分歧的。担任司法部分起草作业的委员哈西（Alfred R. Hussey， Jr.）、罗威尔（Milo E. Rowell）以及斯彤（Margaret Stone）们主张通过审判机关对违宪性法规的审查来加强司法权，而运营委员会的委员卡迪斯（Charles L. Kades）等人对罗斯福新政期间美国联邦最高法院的保守派借助司法审查制干扰改革的史实记忆犹新，唯恐出现司法寡头制的偏颇。美方草案第73条的揉杂之处也反映了起草者内部不同意见的对立和妥协 18.
司法审查权在一定条件下与议会最终决定权相结合的制度设计，其宗旨是兼顾两种不同法律体系的逻辑，形成相反相成的互补结构。类似的安排后来在东欧社会的违宪审查制革命过程中也一度出现，例如波兰在1982年通过的宪法修正案关于设立宪法法院的条款，就在承认司法性违宪审查的同时，规定违宪判决必须通过议会审查才能生效。这样的设计削弱了体制改革的阻力，成为集权的苏维埃体制向分权制衡的司法国家转变的过渡阶段的主要桥梁，并为***年以后的剧烈的制度变迁提供了必要的操作杠杆。可以说，波兰1982年改宪方案的双重结构设计与日本1946年麦卡瑟改宪方案的混合制设计有异曲同工之妙，对中国的渐进式违宪审查革命很有参考意义。
但这样的制度设计在日本并没有成为法律现实。在后来日美双方围绕改宪的磋商过程中，所谓有限司法审查制中的“有限”被剔除了，剩下的只是地地道道的美式司法审查制。具体内容如现行日本国宪法第81条规定那样：