解除劳动合同的二三事
除劳动合二三事 摘要违法除劳动合不依法除劳动合；违法除劳动合赔偿不依法除劳动合济补偿。
追究用人单位违法除劳动合赔偿责任主要适用《违反(劳动法)有关劳动合规定赔偿办法》三条规定；法律、法规、规、司法释规定可以参照适用《违反和除劳动合济补偿办法》规定从其规定。
关键词劳动合违法除劳动合法律责任 《劳动法》7条款规定劳动合依法订立即具有法律约束力当事人必须履行劳动合规定义。
劳动法赋予劳动合法律约束力也赋予劳动合当事人有条件单方除权和协商除权还明确规定了用人单位不得除劳动合其他情形。
劳动合当事人除劳动合必须合法律规定条件履行法律规定程序不得随除劳动合。
司法实践对用人单位违法除劳动合应当如何承担法律责任及其法律适用题无论是劳动争议仲裁委员会还是人民法院多是运用《违反和除劳动合济补偿办法》以下简称《补偿办法》规定进行裁判而少用《违反(劳动法)有关劳动合规定赔偿办法》以下简称《赔偿办法》规定。
劳动争议仲裁委员会和人民法院如裁判不合劳动法立法宗旨也不合《劳动法》及其配套法规、规规定。
现实很少有人对劳动争议仲裁委员会和人民法院裁判提出疑义也很少有人就有关问题进行研究和探讨。
试用期单方除权。
没有约定试用期或者试用期约定违法或者已了试用期情况下仍以试用期不合录用条件由除与劳动者劳动合。
没有企业规制或者规制违法；或者规制没有职工代表会讨论通及公示；或者职工违纪行较轻却以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规制由除与劳动者劳动合。
3济性裁员单方除权。
没有按照劳动法二十七条规定“用人单位濒临破产进行法定整顿期或者生产营状况发生严重困难确裁减人员应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况听取工会或者职工见向劳动行政部门报告可以裁减人员。
劳动者不能胜任工作单方除权。
不按照劳动合约定随对劳动者调岗、降职、减薪或提高定额标准如劳动者不从安排便以不能胜任工作而除与劳动者劳动合。
当劳动争议发生用人单位往往不承认主观上除与劳动者劳动合而称是劳动者动离职。
违约金。
违约金是指当事人方不履行合约定依法律规定或合约定向对方支付定数额金钱责任形式。
赔偿性违约金是指旨弥补方因另方违约所受到实际损失而约定违约金；惩罚性违约金是指对违约行进行惩罚数额可以守约方实际损失违约金。
凡是以合约定违约金就属约定违约金；由法律规定违约金就属法定违约金。
原劳动部《关企业职工流动若干问题通知》；以下简称《通知》3条规定用人单位与劳动者可以劳动合约定违约金。
赔偿损失是指方当事人违法、违约造成对方损失应以其相应价值财产给予补偿。
《劳动法》98条规定用人单位违反法规定除劳动合对劳动者造成损害应当承担赔偿责任。
《劳动法》以法律形式确立了赔偿损失是我国承担劳动合违约责任方式。
3继续履行。
继续履行是指违反合当事人不论是否已承担赔偿金或违约金责任都必须根据对方要并己能够履行条件下对原合履行部分继续按照要履行。
我国《民法通则》和《合法》以法律形式确立了继续履行是我国承担合违约责任方式。
《民法通则》条规定“当事人方不履行合义或者履行合义不合约定条件另方有权要履行或者采取补救措施并有权要赔偿损失。
”《合法》l07条规定“当事人方不履行合义或者履行合义不合约定应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
继续履行作承担合违约责任种方式和合违约救济种手段虽然我国《劳动法》予规定但从合法原理、劳动法立法宗旨、工会法及工会法释精神和我国劳动合履行现状考虑对用人单位违法除劳动合责任承担形式适用继续履行原则义重。
我国《民法通则》和《合法》对违反合赔偿责任确立了赔偿实际损失原则。
《民法通则》条规定“当事人方违反合赔偿责任应当相当另方因所受到损失。
”即要赔偿金额应相当因违反合造成实际损失包括没有取得那种如债人履行了合就可以取得利益。
《合法》3条更加明确地规定了实际损失围“当事人方不履行合义或者履行合义不合约定给对方造成损失损失赔偿额相当因违约所造成损失包括合履行可以获得利益但不得超违反合方订立合预见到或者应当预见到因违反合可能造成损失即实际损失包括可得利益损失。
明确用人单位违法除劳动合赔偿责任《赔偿办法》3条作了具体规定（）造成劳动者工收人损失按劳动者人应得工收入支付给劳动者并加付应得工收入5%赔偿费用 （）造成劳动者劳动保护待遇损失应按国规定补足劳动者劳动保护津贴和用品 （3）造成劳动者工伤、医疗待遇损失除按国规定劳动者提供工伤、医疗待遇外还应支付劳动者相当医疗费用5%赔偿费用 （）造成女职工和成年工身体健康损害除按国规定提供治疗期医疗待遇外还应支付相当其医疗费用5%赔偿费用 （5）劳动合约定其他赔偿费用。
四、现有劳动法律、法规、规存缺陷、不足。
立法把简单事实复杂化。
我国法律给劳动行定义了两性质即劳动关系和劳关系但《劳动法》只适劳动关系劳关系却被划到《民法》所属围。
由劳动者不能清晰区分劳动关系与劳关系致使劳动者无法对己劳动住质进行定位。
对能否适用继续履行责任方式及其适用条件和用人单位拒绝履行劳动合如何处理等有关问题作出明确规定。
司法实践缺乏操作性有支持劳动者继续履行劳动合谙裁判也有不支持劳动者继续履行劳动合请裁判。
司法实践有根据违约金补偿性质进行裁判也有根据违约金惩罚性质进行裁判以致情形出现不裁判结。
对赔偿损失围、赔偿数额计算方法等规定不合理及对济补偿金与损害赔偿可否兼得规定不明。
5对“三期”女工、成年工、医疗期员工、工伤员工如何特殊保护规定不明。
当用人单位强行辞退这些受特殊保护劳动者如何赔偿他们损失不仲裁员或法官会有不观。
6对用人单位提前月通知除劳动合应否支付劳动者月工作补偿 《劳动法》及其配套法规、规作规定。
司法实践出现两种不裁判有支持劳动者该项请也有不支持劳动者请。
明确劳动关系与劳关系区别与系发生劳动争议能够清晰明了地到适应争议法律与规。
规定只要劳动者要继续履行劳动合而用人单位又能够继续履行劳动合劳动争议仲裁委员会和人民法院应当裁判用人单位继续履行劳动合。
体现对违法行惩罚建议将违约金定性惩罚性违约金违约金数额可以劳动者实际济损失;体现违约金合理性并根据劳动合不济合性质对违约金约定规定合理围;规定只要用人单位除劳动合不合法律规定和劳动合约定即构成违法违约劳动者即有权要违法用人单位支付违约金。
报害赔偿围应包括工、福利、社会保险待遇、劳动保护待遇、工伤待遇、医疗待遇、女职工和成年工特殊保护待遇损失及劳动合约定其他赔偿费用。
赔偿数额计算般以赔偿实际损失原则但休现法律对特殊劳动者特殊保护和对违法行惩戒如用人单位违法辞退是受特殊保护劳动者则规定用人单位除赔偿劳动者实际损失外还应参照《补偿办法》八条规定支付劳动者济补偿金。
工收入损失计算应包括劳动合期满前剩余期可得工收人;劳动合期满而医疗期、孕期、产期、哺乳期满工应计至医疗期、哺乳期满。
总我国劳动立法正日益完善尽管目前我国现有劳动法律、法规、规和司法释还存缺陷和不是但就用人单位违法除劳动合应当承担济责任说适用《赔偿办法》三条规定还是基明确和合理。
用人单位随除劳动合现象定会得到有效遏制劳动者合法权益也会得到限保护。