关注当前死刑二审案件开庭审理——从观念层面、诉讼结构和救济程序的视角
内容提要：我国司法实践中二审法院对被告人上诉的案件很少开庭审理，一直以来改革的呼声不断。当前最高人民法院开展的死刑二审案件开庭审理的司法改革，作为死刑核准权回收的铺垫，迈出了二审庭审方式改革的第一步。但是，从构建更为科学的诉讼结构的角度看，死刑二审案件的开庭审理面临着观念转变、角色定位、证据适用和运行保障等方面的困境。为更为接近刑事诉讼的实体正义和程序公正，我国庭审制度需要从灵活运用刑事政策、改进庭审结构、增设救济程序和加强改革保障等方面，对死刑二审案件开庭审理模式作进一步完善。
兼听则明，偏信则暗。公开审判与司法公正，二者之间具有不可分割的内在联系。长期以来，我国司法实践中二审法院对被告人上诉的案件不开庭审理的做法甚为普遍，[1]这对于实现刑事诉讼的实体正义和程序公正都极为不利。尤其是对死刑二审案件实行书面审理的做法，在一定程度上反映了生命至上与程序公正理念的缺失。由于人的生命具有至高价值性和不可逆转性，国家要运用司法手段剥夺公民的生命权，要使死刑的正当性不受怀疑，必须通过正当程序来避免死刑的适用错误与失误。在此背景下，死刑二审案件开庭审理，是实现死刑的正当程序之应然。
死刑二审案件开庭审理，是许多保留死刑制度的国家和地区的通行做法。我国1996修正后的现行《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）以控审分离、控辩对抗为基点改革了庭审方式，从科学构建控、辩、审三方关系及强化庭审功能的目的出发，吸收了当事人主义控辩式的基本要素，将法庭举证委付于检察机关与辩护方，法院则从积极的职权活动中解脱出来而成为相对消极的裁判机构。[2]我国现行《刑事诉讼法》之所以吸收、借鉴英美法系控辩式庭审模式的优点、长处，主要是基于理顺控、辩、审三者之间的关系的考虑，即法官指挥庭审、居中裁判，举证责任原则上由控辩双方承担，公诉方负证明被告有罪的责任，辩方的责任是证明被告无罪、罪轻，在此基础上双方互相反驳对方的主张，相互质证、平等对抗，使打击犯罪与保护人权有机结合起来。可以说，庭审改革的精髓就是确保控辩双方平等对抗，充分发挥庭审的作用对被告人作出公正的裁决。[3]然而，在司法实践中，法院以我国现行《刑事诉讼法》第187条作为法律依据，二审上诉案件采取的审判形式多为书面审理。据调查，某省高级人民法院对于非检察院抗诉死刑案件的公开审判率，内部明确控制在 10%—20%左右。其他省份的高级法院，对死刑二审案件的公开审判率也维持在一定的比例，我国死刑上诉案件改判率也仅维持在5%左右。与此相对照，美国2/3 以上的死刑案件在上诉后会获得改判。[4]近年来，全国各地媒体披露了如佘祥林案件等多起死刑冤假错案。1998年昆明市戒毒所干警杜培武故意杀人案，杜培武一审被判处死刑，二审上诉后经书面审理，改判死刑缓期二年执行。2000年6月，由于一个震惊全国的杀人劫车特大团伙案被昆明警方破获，杜培武的冤情意外地被洗清，云南省高级法院再审改判杜培武无罪，当庭释放。1986年辽宁省营口市水泥厂职工李化伟杀妻案，被判处死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身。1990年1月，辽宁省高级人民法院做出终审裁定，驳回李化伟的上诉，维持原判。2000 年7月，该案真凶——李化伟的邻居江海因他案浮出水面。上述两案件被告人一审均被判处死刑，二审审判形式均为书面审理，不开庭审理成为杜培武、李化伟冤案，包括佘祥林案件在二审中未得到纠正的一个重要原因。从案件情况来看，杜培武、李化伟、佘祥林案中都存在刑讯逼供的事实，且其一审判决作出前，均存在经政法委召集公检法"三长"会议、定下判决结果的情形，[5]可见，死刑案件被告人的命运改变很大程度上依赖于二审的公正、有效审理，死刑案件二审的不公开审判，是造成死刑冤假错案的重要原因之一。
面对越来越强烈的死刑二审案件审理方式改革的呼声，2005年12月，最高人民法院发出了《最高人民法院关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》（以下简称《通知》），要求各高级法院自2006年1月1日起，对案件重要事实和证据问题提出上诉的死刑第二审案件，一律开庭审理，并积极创造条件，在2006年下半年对所有死刑第二审案件实行开庭审理。2006年4月，为共同做好死刑第二审案件开庭审理工作，最高人民法院、最高人民检察院就有关问题达成了共识，并形成会谈纪要下发执行。纪要提出，各高级法院开庭审理死刑第二审案件时，同级检察院应当派员出庭。开庭审理上诉、抗诉的死刑案件，应当重点审查上诉、抗诉理由以及法院认为需要查证的与定罪量刑有关的其他问题。
《通知》下发后，全国各省市区高级人民法院按照最高人民法院要求，高度重视死刑案件第二审开庭审理工作，对案件重要事实和证据问题提出上诉的死刑第二审案件开庭审理，并积极抓好在今年下半年所有死刑案件二审开庭审理的各项准备工作，上海、北京、天津、海南、青海、西藏等高级法院已经实现了死刑案件二审开庭审理，上海高级人民法院的死刑案件二审开庭率已达到100%。[6]纵观各地死刑二审案件开庭审理的改革现状，检、辩、审各方[7]从不同的角度做了大量工作，主要表现在：检察机关在充分掌握案件事实和证据的基础上抓住重点，有针对性进行讯问和举证，充分发表自己关于案件处理的观点、意见和主张，能够充分提出据以支持其主张的事实和证据，为取得良好的法律效果和社会效果，努力提高出庭水平；辩护方鉴于死刑二审案件的裁判结果直接涉及到对被告人的自由、生命等根本性权利的限制或剥夺，基于"口头争论有利于强调上诉人和被上诉人提出的最重要的问题"[8]的考虑，参与对抗和辩论，出示对其有利的材料和证据，论证对其有利的事实和理由，对案件的裁判结果努力施加积极影响，尽可能使法院作出对其有利的裁判；各地法院则积极组织死刑二审上诉案件的开庭审理，以开庭审判为中心，坚持居中裁判，充分发挥职能作用协调控辩双方，不断完善死刑上诉案件的审判机制。[9]。
至此，死刑二审案件普遍实行公开审判，在完善死刑案件审判程序、保证死刑案件质量、加强司法人权保障、实现司法公正等方面的意义不言自明，在限制死刑的适用，彰显对生命权的特别尊重等方面，也起了不可低估的作用。但是，随着改革的深入推进，死刑二审开庭审理中面临的困难和问题日渐凸出，亟待进一步解决。
（一）从观念层面上看，要求从重、从快打击严重刑事犯罪的"严打"方针刑事政策，与倡导生命至上和程序公正的理念，在推行死刑二审案件开庭审理改革中的矛盾难以调和。
生命权对每个公民而言都是最基本、最重要的权利，没有了生命，公民的身体健康权、财产权以及其他政治权利都将失去依托。正因为如此，联合国人权委员会认为，生命权是至高的权利（the supreme right）[10]，即使再出现公共紧急情况的时期，它也不能被贬损。死刑作为最严厉的刑法，所剥夺的内容为犯罪人的生命权，其适用理应最为慎重。几千年的封建法制传统的长期积淀，给中国的司法打上了重实体、轻程序的深深烙印，使得程序正义的价值功能被忽视。[11]由于各高级法院认为我国现行《刑事诉讼法》第187条规定认同书面审理的做法，如前所述二审死刑案件在实践中多为书面审理。从观念上分析，死刑二审案件书面审理反映了社会对生命的漠视和诉讼观念的落后。审判公开原则能否防止走过场、达到切实保障人权的效果，有赖于审判人员、检察人员、辩护律师乃至整个社会中充分认识死刑二审开庭审理的重要意义，强化程序正义的观念，倡导生命至上的理念。另一方面，20世纪80年代初期，党中央根据我国改革开放后社会治安的状况和发展趋势，审时度势，提出了"严打"方针，即依法从重从快严厉打击严重危害社会治安的刑事犯罪分子的方针。20多年来，伴随着改革开放和现代化建设波澜壮阔的进程，全国开展了一浪接一浪的"严打"斗争，这对维护我国社会治安秩序起到了重要作用。而《通知》下发后，最高人民法院强调，死刑案件二审开庭不是对一审程序的简单重复，而是要充分保障被告人的诉讼权利，最大限度发挥第二审程序的"把关"作用，防止冤错案件发生。由于死刑案件被告人被指控的犯罪基本属于严重危害社会治安的刑事犯罪，死刑二审案件的一律开庭审理势必要延长诉讼，无法达到"严打"刑事政策所要求的"从重从快"效果。如何正确理解、适用和执行"严打"方针的从重从快刑事政策，已成为当前死刑二审案件开庭审理面临的一个突出问题。
（二）从诉讼结构上看，控、辩、审三方各自的角色定位和相互关系模糊，死刑二审案件开庭审理能否达到防止走过场、防止冤假错杀的实效，有赖于诉讼结构各方的明确定位。
从诉讼主体间的相互关系和权利配置出发，控诉与审判分离、裁判权中立、控诉与辩护平等对抗三项理念与原则，对建构我国刑事诉讼的合理构造至关重要。[12]由于二审程序与一审程序在诉讼任务、职能、目的以及庭审顺序、质证要求等方面存在不同，因此反映的检、辩、审三方法律地位也不同于一审。我国现行《刑事诉讼法》对二审程序作了原则性规定"除本章已有规定外，参照第一审程序的规定进行"。可见，法律不仅给予第二审有变通之权，而且还可以确立符合二审庭审的诉讼架构。死刑二审案件的开庭审理要求在三方诉讼结构下，由法官在控、辩双方同时在场的情况下采用直接言词的方式进行。但实践中，死刑二审庭审诉讼结构轮廓处于较为模糊的状态，检察机关、辩护方以及审判人员在二审诉讼中的地位有待明确。
1、检察机关的出庭名义影响着诉讼结构的平衡。司法实践中，一审中检察机关是公诉机关，在法院庭审上的称谓是"公诉人"，与被告及其辩护人相对应。二审时法庭审理的若是检察机关抗诉的案件，在庭审上的称谓是"抗诉机关"。若二审的启动是由于被告方对一审法院的上诉，而不是检察机关的指控，此时检察机关在庭审上的称谓是"检察员"，但此时检察员仍然以公诉人的身份，还是以法律监督者的身份出庭？角色定位的不同，检察机关肩负任务也不同，检、辩、审三方诉讼结构随之需要重新平衡。理论界和司法界对此主要观点有：一是"公诉论"，即认为检察机关在二审中的地位是一审公诉身份的延伸。二是"监督论"，即检察机关在二审中的角色为法律监督机关。该观点认为，[13]死刑案件二审的开庭审理，促进了检察机关监督工作的发展。前几年二审法院对死刑上诉案件的绝大多数采用书面审理，审判监督往往只能停留在二审裁定、判决书面审理上，监督流于形式，缺乏监督力度。《通知》的下发和执行，拓展了检察机关审判监督的监督面，使原来的事后监督多数转变为同步监督，进入了更为实质的阶段。日前最高人民检察院正在研讨以何种身份介入最高人民法院的死刑案件复核程序，身份定位初步在法律监督。所以该种观点认为在一审程序中，检察院的法律监督主要是通过履行国家公诉人的职责来完成的，在审查起诉及支持公诉的工作中，发现侦查、审判中的违法行为并依法予以纠正；在二审程序中，检察院的审判监督方式与一审不同，它直接以法律监督者的身份对二审、一审、侦查各程序进行是直接的、内容更广泛的法律监督，不承担其他职责。三是"三重职责论"，认为检察机关在死刑二审案件中身兼指控犯罪、审判监督和对下级检察院公诉案件实行业务领导的职责，[14]二审出庭检察人员查阅卷宗或者调取案卷材料的主观心态应当是合理怀疑，即以审查者而非支持者的姿态出现。而出庭听取上诉人的上诉意见，对原审法院作出的错误判决或者裁定提出纠正意见，等于在一定程度上否定了原公诉机关的起诉书或者对一审判决、裁定的审查意见，属于上下级之间的监督。无论是抗诉或上诉，都可以视为向二审法院"控诉"一审法院。上诉还包括了被告人对公诉机关的"控诉"，检察机关的第三种职责即法律监督职责，涵盖了对一审法院的审判质量监督，对公诉机关的公诉质量监督，以及对二审法院的审判活动监督。
2、死刑案件的被告人获得较为有效的死刑辩护难以保证。目前我国在整个刑事辩护所面临的一些共性问题同样存在于死刑辩护当中，比如证人出庭率极低，辩护律师无法当庭质证；律师在侦查阶段还只能以法律帮助者的身份介入，不能对侦查活动形成有效的制约，侦查机关讯问犯罪嫌疑人时，律师不能在场，而律师会见犯罪嫌疑人时，侦查机关可以派员在场监督，且常在会见次数上予以限制，有的侦查机关还对律师会见犯罪嫌疑人设置阻碍；[15]律师的阅卷权、调查取证权和职业豁免权等都得不到充分保障等等。在许多死刑案件中，被告人的在接受法律援助权利方面存在的困难尤为突出。被告人若处于社会地位低、经济状况差的状态，无力自己聘请律师，因而国家提供的法律援助就显得十分重要。1996年修订的现行《刑事诉讼法》第34条首次规定了针对死刑案件实行法定援助的制度："被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当为其指定承担法律援助义务的律师为其辩护。"据此，死刑案件的被告人在审判阶段可以获得律师的帮助。但是在侦查阶段和审查起诉阶段，无力聘请律师的死刑案件的犯罪嫌疑人便得不到法律援助。另一方面，与被告人聘请的律师相比，法律援助律师的办案质量普遍不高。其原因主要有：一是面向社会的法律援助办案补贴太低，以北京为例，一个案子只有500—800元，这导致有经验的律师一般不愿办理此类案件，即使接手，也无法进行充分的调查取证活动，死刑案件的法律援助，往往是由缺乏经验、没有案源的年轻律师来办理；[16]二是各地法律援助中心的公职律师领取固定薪水，辩护效果与其经济收益没有直接联系，而法律援助中心又往往对公职律师单位年度内承担法律援助任务的数量有考核要求，于是在缺乏经济利益制约的机制下，公职律师多会注重办案数量而较少注重办案质量；[17]三是根据《法律援助条例》的规定，由人民法院指定辩护的案件，法院应在开庭10天前将指定辩护通知书和起诉书副本送交其所在地的法律援助机构，对于死刑案件的法律援助而言，仅有10天的准备时间，实际很多还不到10天，[18 ]难以保证其办案质量和辩护效果。