中美外资并购国家安全审查制度比较研究
摘 要：外资并购，也称跨国并购，是指一国企业收购他国企业的一部或全部资产，并对该企业的经营管理实施实际控制的行为。中国加入世界贸易组织之后，外国资本直接收购中国境内企业的实例开始大量出现。然而长期以来中国一直未能形成一部系统的涉及外资并购国家安全审查制度的法典。2011年2月，国务院办公厅出台了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，这是我国第一部涉及该制度的专门性法律，它的出台标志着我国国家安全审查制度的正式建立。同年8月，商务部颁布了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》。这两部法规的出台填补了我国国家安全审查制度领域的法律空白，具有里程碑式的意义。美国是世界上最早设立外资并购门槛的国家，经过将近一百年的不断发展和完善，美国已经建立了相当完备的外资并购国家安全审查法律体系。相较于美国，我国的外资并购国家安全审查制度还存在着诸多缺陷。因此，我国应当有选择地借鉴美国在外资并购国家安全审查领域的制度设计和司法实践，继续完善我国国家安全审查制度的基本框架、审查标准、机构设置和审查程序等方面的内容，从制度层面进一步保护我国的国家安全。
关键词：外资并购 国家安全审查 中美国家安全审查制度 比较研究。
中国加入世界贸易组织之后，对外开放的行业和领域得到进一步拓宽。外国资本直接收购中国国内企业的实例开始大量出现，并日益成为外商在华投资的主流形式。遗憾的是，长期以来中国一直未能形成一部完整的涉及外资并购国家安全审查制度的法典，滞后的法律法规已经无法满足现实的需要。2011年2月，国务院办公厅出台了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(以下简称《通知》)。《通知》是我国第一部涉及外资并购国家安全审查制度的专门性法律，它的出台标志着我国国家安全审查制度的正式建立。同年8月，商务部颁布了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》(以下简称《规定》)。《规定》和《通知》填补了我国国家安全审查制度领域的法律空白，具有里程碑式的意义。
根据《通知》第二条，我国国家安全审查内容包括：第一，国防安全是否收到并购交易的影响;第二，国家经济运行是否受到并购交易的影响;第三，社会生活秩序是否受到并购交易的影响;第四，涉及国家安全的关键技术的研究开发能力是否受到并购交易的影响。《规定》还对审查标准做出了兜底性的规定。外国投资者并购境内企业，只要从交易的实质内容和所造成实际影响来看有可能造成威胁国家安全的后果，该交易就需要接受安全审查，而不论外国投资者采取何种交易的方式。这条规定是为了防止外国投资者通过并购以外的其他途径进行交易，从而规避国家安全审查的现象。
审查标准问题的核心就是对国家安全的界定问题。美国《2007年外国投资与国家安全法》(以下简称2007年法)对国家安全做出了总括性的规定：国家安全包括国土安全和关键国家基础设施两大内涵。美国国土安全包括加强美国交通安全;消灭境内恐怖活动和犯罪;提高美国应急能力;预防美国遭受生化和核恐怖袭击;保卫美国国家基础设施五大因素。该法同时规定，美国的关键国家基础设施包括农业与食品、水资源、公共卫生、应急服务、国防工业、电信、能源、邮电与运输、银行金融、化工和信息技术共十大产业部门。美国国家安全审查制度的首要任务和出发点在于保卫美国的国防安全，同时体现了兼顾国家经济安全的发展趋势。
经过长期的演变和发展，当今美国的国家安全观体现出国防安全与经济安全相结合的特征。美国最大程度地给予审查机构自由裁量权以保证其在审查工作中完全的主动权，避免外国投资者利用美国法律规定对抗美国的司法活动。同时，为了保障国内投资环境，保证外购投资者的积极性，美国为国家安全标准列举了详尽的相关考虑因素，这些考虑因素的范围和程度还有不断扩大和深化的趋势。总之，美国的国家安全观以国防安全为核心，同时兼顾国土安全、国家经济安全、产业安全、技术安全等方面，具有广泛性和综合性的特点。
从共性上来看，中美两国在审查对象和审查标准的设置上有两处相似点。第一，两国都将国防安全提升至国家安全战略高度。同美国一样，我国也将国防安全视为国家安全的重中之重，对国防安全的相关产业达到近乎垄断的掌控。第二两国都未对国家安全概念做出定论。中美两国都没有就国家安全给出完整的法律定义，这是由国家安全问题的复杂性所决定的，也是随着一国的政治倾向、外交方针的变化而有所变化的。从差异性的角度来看，美国的国家安全观以国防安全为核心，同时兼顾国土安全、国家经济安全、产业安全、技术安全等方面，具有广泛性、综合性、确定性和高透明度的特征。相较而言，我国的审查标准普遍存在着因模糊立法而导致的可操作性差的缺陷。《通知》、《规定》给出的审查标准中，除了国防安全标准较为明确之外，其余三大国家安全标准都存在着笼统模糊的问题;同时，对于法律条文中规定的程度副词，实践中到底应该如何衡量;对于基础设施、关键技术等首次在中国法律体系中出现的概念，应该如何界定，这些法律空白还有待今后作进一步的规范。
部际联席会议(以下简称联席会议)作为我国的安全审查机构，承担具体地审查工作。联席会议不是常设机构，而是在具体并购案审查工作中组成的临时性组织。联席会议由国家发展和改革委员会、商务部和其他相关部门组成。以上所涉部门在国务院的领导下互相配合，协同合作开展安全审查工作。其中，国家发展和改革委员会和商务部作为牵头部门，在审查工作中承担组织和指导职能，他们还有权根据并购交易所涉行业和领域决定联席会议的其他成员。商务部是法律规定的唯一具有执行权的机构。如果并购行为已经或者可能对国家安全造成了重大影响，根据联席会议的审查意见，商务部有权采取措施以消除此种影响。这些措施包括强制终止交易，强制转让相关股权或资产等方式。