立法责任引入我国宪政制度建设之思考（下）(1)
1.案件性。立法机关的主要职能是通过制定或者认可的方式形成法律规范以调整社会关系。法律规范的形成过程通常是各种不同政治力量的利益充分表达与妥协的过程，因此，法律规范需要尽可能平衡、照顾和反映社会成员中不同政治力量的利益，协调不同政治力量对比关系。但即便如此，也不能保证法律规范平衡所有的利益，特别是法律规范都是按照“多数决”的原则制定的，少数人的利益可能因该法律规范的实施而受到侵犯，在这种情况下法律规范需要设立利益补偿或赔偿责任机制，以弥补受侵害的利益。
但是作为该法律规范调整对象的公民个人、法人或其他组织不能抽象地认为该法律规范的实施将给他造成侵害便要求国家予以赔偿。要求国家承担立法责任的首要条件是必须有具体的案件发生，案件当事人将纠纷起诉得到法院，由法院判断该案件是否具有可诉性，如果具有可诉性，由法院决定是否给予赔偿。在具体纠纷中，当事人负有立法侵权的举证责任。如在La Fleurette 案中，法国议会为保护牛奶工业，于1934年制定了一部禁止生产奶类食品的代制品的法律。生产奶类食品代制品的La Fleurette公司因该法律的实施不能营业受到了很大的损失。1938年该公司向法国行政法院提起诉讼，请求国家赔偿。最高行政法院判决国家负赔偿责任，判决中指出，La Fleurette公司是合法企业，国家法律不能为了一部分公民的利益而牺牲特定人或少数人的利益；而且该法并没有禁止国家赔偿的规定，因此，根据公共负担原则对原告的诉讼请求予以支持。
2.因果关系。特定当事人的权益受到公权力的侵害存在两种情形，一种情形是：立法机关依据宪法制定了具体的法律规范，该法律规范本身具有合宪性，只是由于法律执行机关在行使职权过程中基于故意或过失侵犯了公民法律上的权利。此种情形下的侵权在性质上属于行政侵权，侵权责任应当由行政机关承担，不属于立法责任范畴；另一种情形是：按照“宪法委托”理论，立法机关由宪法当中直接获得立法授权，如宪法当中出现的“由法律规定”、“依据法律”等，此种规定是课予立法机关制订执行性的法律来贯彻宪法意图，因此此种规定不仅是一种授权，亦是一种义务。如果立法机关不积极地制定法律，尤其是不颁布执行性法律，从而构成立法不作为，致使公民基本权利无法实现；或者虽然立法机关颁布了法律来把宪法规范具体化，但其中的一些规定侵犯了公民宪法上的基本权利。在此种情形下，公民权利受到侵害乃是直接由于立法机关的原因而引起，因此立法机关应当对其立法不作为或者立法侵权承担责任。在这方面典型的案例是日本的“麻风病人赔偿案”。该案起因是日本在20世纪初实行隔离麻风病人政策。1943年日本国会制定法律，规定怀孕的麻风病患者必须堕胎，以杜绝麻风病人的后代。1953年又出台了《防止麻风病传播法》，要求对所有的麻风病人实行强制隔离治疗。从60年代起，麻风病不再需要隔离治疗了，有关法律却仍然没有被废除，致使很多麻风病治疗所依照法律继续将麻风病人关在偏僻的治疗地，而且一关就是几十年。根据这两部法律，40年来日本政府强迫1400名麻风病者实施“断种”手术。1998年，一些饱受苦难的前麻风病患者在熊本县、冈山县和东京分别提出诉讼，要求日本政府就此道歉并予以赔偿。2001年5月熊本县地方法厅以日本政府不及时废除“隔离法案”，使麻风病人饱受痛苦为由，要求政府承担立法责任，赔偿127名原告麻风病人每人1亿1500万日元。日本政府开始表示要上诉。之后麻风病人在首相府前展开示威，迫于压力，日本首相小泉纯一郎决定停止上诉，并促使在国会内通过“麻风病救济”法案。同时对日本现有麻风病患者4000人赔偿总额600亿日元。[17]。
1. 我国现行立法实践中存在的主要问题。
我国现行的立法体制具有“一元与多位阶、多系” [18]的特点。所谓“一元”，是指国家立法权集中于全国人大及其常委会；除此以外，根据宪法的授权和《立法法》的规定，国务院、省级人大及其常委会、较大的市[②]的人大及其常委会以及由其产生的相应地方政府都享有一定程度的立法权。由于立法主体不同，其各自制定的规范性文件的效力也不一样，从而呈现出“多位阶”的特点；“多系”是指香港、澳门回归后形成的多法系的立法格局。本文主要在“一元与多位阶”的框架内讨论立法责任问题。
首先是全国人大及其常委会制定的法律。我国宪法第5条规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”从这条规定来看，我国的制宪者已经注意到了法律违宪的可能性。不过到目前为止，在我国尚没有出现法律违宪的案例，因为我国还没有建立违宪审查制度，因而对法律是否违宪进而是否侵害公民权利既缺少判断机关、也缺少程序和救济制度。
相较法律而言，法规、规章在立法质量方面存在着更多的问题，出现了“立法无序现象”，[19]而且“位阶越低，存在的问题越多、越严重”[20]。应该说我国宪法和《立法法》等法律为保证国家法制的统一，防止“立法无序”导致下位法和上位法相冲突，在制度上做过一些安排。一是立法批准制度。即有权机关制定的法规、规章须依法报请特定的立法监督机关审查批准后才能生效。如《立法法》第63条规定：“较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。”第66条规定民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。二是备案审查制度。《立法法》第89条具体规定了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30日内依照规定报有关机关备案。
这两项制度有这样几个特点：其一，享有立法监督权的主体是享有立法权限的主体，司法机关不具有立法审查权。“其在总体上仍属于一种立法系统内部的自我监督”[21]。其二，享有立法监督权的主体和被监督主体都无需承担法律责任。首先享有立法监督权的主体不会因监督不作为而承担责任，致使实践中“‘备而不审’现象之普遍，已成为不争的事实”。[22]其次，制定特定法律规范的立法权主体不会因立法和上位法相抵触而受到追究，由此加剧了地方立法之间的冲突以及下位法和上位法之间的冲突。