商标权穷竭原则质疑
;【内容摘要】权利穷竭原则是知识产权法中的一个重要原则，它在传统知识产权——专利、版权和商标三大领域得到广泛认可。人们运用该理论来分析、解决实践中出现的问题。但是笔者通过学习研究却认为，在商标权领域并不存在权利穷竭问题。理论界所说的商标权穷竭至多可看作是对商标权的一种限制。 ; 【关键词】权利穷竭原则; 商标权内容商标权不穷竭; 商标权限制。
; 权利穷竭原则是知识产权法中的一个重要原则，又称权利用尽原则、首次销售原则。其基本涵义是：知识产权所有人或经其授权的人制造的知识产权产品，在第一次投放到市场后，权利人即丧失了对它的进一步的控制权，权利人的权利穷竭了。凡是合法地取得该知识产权产品的人，只要不将其用于侵犯知识产权人的专用权，即可以自由地使用、转卖、处置该知识产权产品。
; 权利穷竭原则在传统知识产权——专利、商标、版权三大领域得到广泛认可。在专利权领域，权利穷竭是指专利权人对首次投放到市场的专利产品的使用权和销售权的穷竭；在版权领域，权利穷竭原则是指权利人对投放市场的版权作品发行权的穷竭；在商标权领域，权利穷竭是指合法地载有某商标的货物一经投放市场，商标权人即丧失了对它的控制，其权利被视为用尽，任何人再次销售该产品，商标权人应无权阻止。因此，在销售活动中，权利人只可正常行使一次权利。
; 建立知识产权制度的目的即是授予知识产品创造人以独占权，使其在没有别人同其竞争的条件下充分利用自己的知识产品以实现自己的经济利益。通过经济利益的刺激，鼓励知识产权所有人不断地生产知识产品，以满足社会和经济发展的需要。但是为了平衡知识产权所有人与社会公众之间的利益，法律又对权利人的权利进行了一些必要的限制，如合理使用、法定许可、强制许可等，权利穷竭亦是限制之一。我国《商标法》中尽管没有规定权利穷竭，但我国理论界一致承认商标权的穷竭。
; 1994年发生在北京的枫叶、鳄鱼商标纠纷案即涉及到商标权穷竭问题。北京百盛购物中心的新加坡鳄鱼公司经销商，购人北京服装厂生产的“枫叶”牌服装，撕去“枫叶”注册商标标识后，换上鳄鱼商标，高价出售。北京服装厂就此对新加坡鳄鱼公司提起侵权诉讼。由于对有关商标权理论认识不清，造成该案长期搁置。
; 有的专家认为，"北京服装厂卖出服装后，就失去了对该服装的任何支配权，包括在服装上使用标记的权利。请问：北京服装厂有什么权利要求在已经卖给别人的服装上使用自己的商标?"这是典型的运用"商标权穷竭”理论进行分析，即鳄鱼经销商不侵权。有的专家则认为新加坡鳄鱼公司经销商侵犯了北京服装厂的商标权。
; 笔者通过学习研究，并结合本案，却得出了一个结论：即在商标权领域不存在权利穷竭的问题。要讨论这个问题，首先应明确什么是商标权，其内容是什么。
; 一、商标权及其内容。
; 商标权是商标注册人对其注册商标所享有的排他性支配权。它是一个集合概念，其内容包括商标专用权、转让权、许可使用权、续展权等。其中，商标专用权是核心。我们说商标权，一般就是指商标专用权而言，其他诸如转让权、许可使用权、续展权之类均是由此而产生。我国《商标法》规定的商标权就是商标专用权。《商标法》第3条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，……商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”。
; 商标专用权的效力表现在两个方面：一是商标权人有权在核定的商品上使用核准注册的商标——使用权，也称为商标权的积极效力；二是商标权人有权禁止他人在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标——禁止权，也称为商标权的消极效力。从以上可以看出，商标权的消极效力范围大于积极效力范围，也就是说商标权人行使禁止权时不但有权禁止他人在相同的商品上使用相同的商标，而且有权禁止他人在相同的商品上使用近似的商标、在类似的商品上使用相同的商标、在类似的商品上使用近似的商标。总之，商标专用权包括商标权人自己独占使用其注册商标的权利和禁止别人在相同或类似商品上使用其注册商标和近似商标的权利两个方面。
; 对于商标权的内容，有关知识产权国际公约也有规定。如《与贸易有关的知识产权协议》(即％pS协议)第二部分第二节(关于商标)第16条"所授予的权利"第1款规定："注册商标所有人应享有专有权防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标记去标示相同或类似的商品或服务，以造成混淆的可能。如果确将相同的标记用于相同商品或服务，即应推定有混淆之虞。上述权利不得损害任何已有的在先权，也不得影响成员依使用而确认权利效力的可能。”可见，trips协议规定的商标权的内容也是商标专用权，一方面商标权人有权自己使用商标，另一方面有权禁止他人未经许可而使用其商标，以防止造成商品出处的混淆。
; 尽管我国理论界一致承认商标权穷竭原则，但对其却存在认识上的混乱，学者们的理解各异，主要有以下两种观点。
; 第一种观点认为是商标使用权的穷竭。商标权穷竭原则是指注册商标所有人将其商品合法置于流通过程时，在从购买者那里取得对价后，商标权已经耗尽。商标权已达目的即已经发挥其作用后，表现在该商品上的商标权即归于消灭。故购买者无论以何种形式将该商品继续进行流通，均无损于注册商标所有人的商标权益。当注册商标所有人将其商品合法置于流通过程后，购买者再将此商品按照原样继续流通，固然没有构成商标侵权行为；购买者即使将商品的注册商标标识撕掉后进行转让，亦不构成商标侵权行为。购买者如将该商品再贴上第三者的注册商标标识继续进行流通，虽然构成商标侵权，但被侵权者是第三者，而不是被撕掉的注册商标的所有人。
; 第二种观点认为是商标禁止权的穷竭。商标权用尽是指经商标权人许可而将其有效注册商标附贴在商品上，有关商品的进一步转销、分销，乃至分销时分包装(分包装时改变了商品的质量者除外)，如再加附同样商标，均无须再度获得许可(该观点的蓝本即是《欧共体商标条例》第13条的规定)。在商品出售后商标权人除非有正当理由，否则无权禁止第三人就该商品而使用商标。这里用尽的是商标权人禁止他人在已出售的商品上使用商标的权利，而不是商标权人自己用商标的权利。
; 但是笔者认为，无论是商标权中的使用权，还是商标权中的禁止权都不存在穷竭的问题。
; 其一，商标权中的使用权不穷竭。对于已经投放到市场上去的商标商品而言，商标权人已经行使和正在行使商标权，这种权利能否经过一次正常行使即告穷竭呢?笔者认为不能。理由如下：
; （1）商标是商品的标记，它对商品具有依附性、从属性。商标与商品有密切联系，有商品才有商标。商品生产者、经营者靠商标树立信誉，推销商品。“商标的价值完全来自它所标记的商品或服务，是由商品或服务质量建立起来的商业信誉注入而产生的。”离开了特定的商品或服务，商标就无价值可言。如果说商标权人在一次正常行使了商标权后，商标使用权就告穷竭，别人可以将其投放到市场的商品上的商标任意处置(包括去除或撤换)，那么商标权人的商标权益又体现在何处呢?最终消费者如何通过商标认知商品，商标权人又如何利用其商标树立商品的信誉呢?这无疑切断了商标与商品的联系。
; （2）商标最基本的功能是区别商品或服务的来源。这种功能应贯穿于商品流通的整个过程，而不仅仅是最初的流通环节。或者说，商标权人享有的商标权应及于整个流通过程，商标权人有权让最终消费者在商品上看到自己的商标，便于消费者认牌购物，以及利于商标权人通过商标来推销商品。
; 商标的另一基本功能是保证商品的质量。商标不仅仅是一个单纯的标识，仅仅具有识别性，它还暗示着商品或服务的质量，起到保证商品质量的作用，向消费者传递着商品质量等信息。正因为如此，商标才能给它的权利人带来经济上的利益，商标权才成为传统知识产权的三大支柱之一。
; （3）基于产品的特点和基本功能，商标使用不是一次性的，商标权也不是一次性权利，而是一种延续性的权利。商标信誉一旦建立，商标权人就享有一种无形的利益。无论是从保护商标权人的私人利益出发，还是从保护社会公共利益(避免商品出处混淆以及维护市场竞争秩序)出发，商标权人在投入到市场的商品上的商标权都不能穷竭，也不会穷竭。尽管商标权人对商标商品失去了控制权(物权发生转移)，但是对表现在该商品上的商标却依旧享有支配权，包括有权禁止他人去除、撤换商品上的商标标识。2001年10月修订的、现行的《商标法》第52条第4项规定："未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的："属于侵犯注册商标专用权的行为。
; 其二，商标权中的禁止权不穷竭。对于已投放到市场上的商品而言，如果说，商标权人穷竭的是禁止他人在已出售的商品上使用商标权人的商标的权利，或者说商标权人允许他人在已出售的商品上使用其商标，笔者认为这是商标的应有之义，而不是什么禁止权穷竭的问题。因为：
; （1）商标最基本功能就是区别商品或服务的来源，如果商标权人禁止别人在已出售的商品上继续使用其注册商标，那么恰恰破坏了商标的基本功能，损害了商标权人的利益，商标权人行使此权利的目的何在?。
; （2）商标还具有表示商品质量及广告宣传的功能。"如同一个人的脸象征着一个人一样，商标作为商品的脸，成为某一企业特定商品的象征，代表着商品的信誉和评价。”商标权人使用商标就是想让载有商品质量、信誉等潜在信息的商标和最终消费者见面，在消费者中建立起商品的信誉，从而使消费者认牌购物，商标权人借此占有一定的市场份额，取得可观的经济效益。商标权人又怎么会禁止别人在自己投放到市场的商品上使用自己的商标呢?除非该商品在流通过程中发生了变化，如商品变质、损坏等，从而有损于商标权人的商标信誉，在这种情况下商标权人才会禁止他人继续使用自己的商标。