论行政裁量论的范式法律基础

一、问题的提出对一个客观事物，人们可以从多个不同的角度进行观察。这些不同角度的观察会带来不同的认识成果，这些不同的认识成果既相互区别又相互补充。在一般情况下，人们只有将这些认识成果综合在一起，实现知识的碰撞与共享，才能认识到该客观事物的全貌，进而作出最符合人类利益的行为选择。如，对一座山，地质学家看到的是山体的构造、地壳的变迁，生物学家看到的是生物多样性与进化的神奇，艺术家看到的是层峦叠嶂，探险者看到的是探险指数，环保主义者看到的是植被保护和水土流失，经营者看到的是景区或矿物资源的开发与随之而来的滚滚财源，而一个农民所关心的可能只是可以种些或采些什么。这些不同的关心与观察，只有相互调和，才能在保护与开发中找到一条羊肠小道，通向人类的最大利益，包括人与自然的和谐相处。然而，对一个人造事物，知识的共享不得不面对更多的困难。因为，既然该事物是人造的而非客观的，人们在对其进行观察之前至少是在观察的同时，已经赋予其特定的使命，规定其特定的目的、构造与特征。这些体现人造性的赋予与规定，有时潜藏于同一词语之下。人们用同一词语去指称其被赋予了不同使命和规定了不同目的、构造与特征的人造事物。这意味着指称与实存之间可能发生某种错位，知识的碰撞与共享面临障碍，至少需要更多的脑力劳动。如，同样是传感器，从水银温度计到GPS卫星定位模组，从水族箱自动补水器到地震检波器，其工作原理存在着巨大的差异。人们只有对其用途与原理有清醒认识，才能共享相关知识。否则，一个温度计生产厂家很难与一个GPS卫星定位服务供应商形成有效的对话。传感器是人造的有形物，有形物尚且如此，人文社会科学中的种种人造无形物就更加自不待言了。因为它们实存于人类的理性之中，看不见摸不着。如果一个或一群新加入的论者对前人的思想缺少准确的把握此种能力的获得通常需要系统的专业训练和长期的研读积累，那么其参与讨论可能只是一厢情愿，甚或闭门造车。质言之，对于实存于人类理性之中的这些人造无形物而言，言说往往与赋予、规定并肩而来，而这种赋予、规定并不见得就是有贡献的创造，反而可能成为有效对话的致命障碍。如，同样是裁量，德沃金所说的强裁量、弱裁量① 就不能简单地套用于行政裁量，因为他所指称的是法律适用者与法律之间的二维关系（司法裁量），而行政裁量这个概念要处理的是行政司法立法之间的三维关系（此点容后详述）。再如，同样是行政裁量，行政学的思考与行政法学的思考就无法顺畅地咬合在一起，因为前者的志向在于实现良行政，其基本着眼点在于对行政人的塑造与约束②，而后者的志向在于以法律手段避免恶行政，基本着眼点在于为法院提供司法审查的方式方法、确定司法审查边界的基准（此点亦容后述）。又如，同样是行政法学中的行政裁量，奥托迈耶所说的自由裁量③ 与毛雷尔所说的受法律约束的裁量④ 就不能简单地等同视之，因为时代不同了，两者实存于不同的法秩序和法理论之中。

作文 /zuowen/ 有感于时下我国行政法学就行政裁量各说各话现象的存在与蔓延，本文从学说史视角，对作为教义学概念的行政裁量进行一个确认性考察，同时对行政裁量论的范式略论一二，以求教于方家。二、作为教义学概念的行政裁量（一）逻辑之维：行政裁量问题的发生情境时下我国行政法学就行政裁量各说各话的一个重要原因是，相当多的论者受法理学或民法学中司法裁量有关讨论的牵引，单纯地将行政裁量作为规则的对立物来加以观念⑤，忽视司法与行政的关系。而从逻辑上看，即便立法未提供充分具体的规则，也并不必然发生行政裁量问题。因为，如果法院可以作为法律问题的无上权威或法律的唯一表达者，动用所有解释手段甚至援引社会观念来给出具体行政案件的唯一正解，那么行政裁量一词在法律上几乎没有任何存在意义。也就是说，从逻辑上看，法律的多义性本身并不必然导致行政裁量问题的发生。只有在权力分立（特别是行政与司法的分立）这一大前提下，法律的多义性才可能成为行政裁量问题的发生情境。 论文网 由于行政裁量问题发生于权力分立（特别是行政与司法的分立）情境这一逻辑常识常常被忽视，行政裁量问题的现代性也常常被忽视。在世界历史上，每一个政府和法律制度都会同时涉及规则和裁量。在取消所有裁量权的意义上，任何政府都不是法治而是人治。每一个政府都是兼有法治和人治。亚里士多德是最先使用法治而非人治这一短语的，仔细考察这一话的含义就会发现，显然他并没有说政府的存在可以离开裁量权。⑥ 美国学者戴维斯的这一宏大话语一再被引用，甚至有人去搜索亚里士多德对裁量的阐述以为自己观点的佐证。殊不知，时代不同了，法观念、法秩序已今非昔比。亚里士多德所处的时代不存在现代社会的权力分立，相应地，此裁量非彼裁量，讨论行政裁量去援引亚里士多德的言说如果不是借古喻今，则有概念混乱之嫌。（二）历史之维：行政裁量观念变迁的基本脉络行政裁量问题发生于权力分立（特别是行政与司法的分立）情境这一逻辑常识，可以通过公法史特别是德国公法史加以确认。从权力分立的角度来看，德国公法史基本上（可以思辨性地理解为）是这样一个过程：开始司法权与立法权先后从君主权分离，换言之，行政权剩余给君主；随后，立法权对君主的干预逐步强化，行政的主要部分逐步转化为法律执行活动（Gesetzvollzug）；最后，立法权与司法权 总结大全 /html/zongjie/。