跨境破产法统一化方式的多元化

20世纪末21世纪初，国际上出现了跨境破产 法律 统一化的热潮，它的立法重心是构建一个承认与协助外国破产程序的跨境破产国际合作的法律框架。人们将更多的注意力聚焦到这些统一立法文本的 内容 ，却忽视了对于跨境破产这种利益冲突集中的领域，“形式”与“内容”将同样对法律统一化的效果产生重要的 影响 。实际上，相对于“内容”的轰轰烈烈，跨境破产法统一化的方式正在发生静悄悄的改变：条约、示范法、超国家法纷纷登上 历史 舞台，在不同的阶段、不同的情境下发挥各自的作用，并产生相应的效果。对这种立法方式多元化变迁过程的 总结 、对其背后原因的 分析 以及未来 发展 走势的判断，对推动跨境破产法统一化的进程是具有现实意义的。 一、条约方式统一跨境破产法的成与败 （一）条约方式统一跨境破产法的历史梳理 作为法律统一化最传统的方式，条约在统一跨境破产法的历史进程中扮演了重要的角色，其效果是喜忧参半。 通过条约统一各国跨境破产法的最初形式是双边条约。据考证，早在13、14世纪欧洲大陆就出现了这样的双边条约，①17世纪以后，始于欧洲国家之间的缔结跨境破产双边条约的热潮有遍及全球之势。这些双边条约在两个国家之间就相互承认与协助对方的破产程序达成协议，提高了破产分配的效率。由于双边条约只涉及两国利益与矛盾的协调，处理起来比较简单，也容易发生效力，但是它的适用范围却非常有限。如果一个跨境破产案件涉及两个以上的国家，双边条约显然无能为力，缔结跨境破产多边条约的需求越来越强烈。这种需求首先于19世纪末期至20世纪上半叶在美洲和北欧地区得到回应，并取得积极的成果。典型的代表有1889年与1940的《蒙特维地亚条约》、②1928年的《哈瓦那公约》③和1933年的《北欧破产公约》。这些多边条约在特定区域内构建了跨境破产合作框架，对该地区投资与贸易的发展与稳定起到举足轻重的作用。然而，这种上升之势在欧共体却遭遇阻碍，整个欧洲范围内通过条约方式统一跨境破产法的进程并不乐观。1982年的《欧共体破产公约草案》由于过度倡导破产普及主义的理想化模式，没有得到成员国的接受，最终夭折。1990年欧洲理事会起草的《关于特定国际性破产的欧洲公约》（即《伊斯坦布尔公约》）对1982年草案中单一制与纯粹普及主义进行了修正，建立了主要破产程序与次要程序(secondaryinsolvencyproceedings)相协调的法律制度，但这种现实主义宽松体制的确立也并没有使公约产生效力。④欧盟成立以后，跨境破产区域合作立法被重新提到议事日程。1995年9月12日，15个欧盟缔约国代表在布鲁塞尔通过了欧盟理事会《关于破产程序的公约》，它吸收了《伊斯坦布尔公约》的核心思想，并加强了区域破产合作的可操作性。条约文本终于通过，并进入了为期6个月的签字程序。但是在这关键时刻，由于英国与欧洲委员会(EuropeanInstitutions)之间就疯牛病 问题 发生农业争端，英国没有在规定的期限内签字，公约最终成为与法律无关的其他因素的牺牲品。⑤内容的进化并没有改变条约的命运。

从世界范围内来看，缔结跨境破产公约的尝试也没有取得成功。作为以统一国际私法为基本目标的专门性国际组织，海牙国际私法协会一直非常关注跨境破产问题，早期各届会议都将其列为重要讨论议题，⑥可见，在全球范围内统一跨境破产法是海牙国际私法协会一直不懈努力的追求。该协会拟定的公约草案内容涉及管辖权、法律适用及外国破产程序的承认与协助等诸方面问题，在实现普及主义目标的过程中，也做出多次立法尝试，在复合破产制与单一破产制之间不断调整，可谓用心良苦。但遗憾的是，迄今为止这些努力成果还没有被任何国家接受，更多的是发挥了对双边及多边条约的影响作用。海牙国际私法协会也意识到破产问题的特殊性与难以协调性，在1904年的第四届会议上提出在破产问题上不去制定一个对参加国都有约束力的公约，而是制定一个示范条约(modeltreaty)，以供会议参加国之间缔结有关公约时 参考 采用[1](P.397—398)。这充分表明在全球范围内以条约方式统一跨境破产法的艰难。 （二）条约方式统一跨境破产法的效果评价及其原因分析 我们在前面对条约方式统一跨境破产法的历程进行了一次梳理。总的来看，通过条约统一跨境破产法的结果是：双边条约颇丰，多边条约在某些具有亲缘关系的特定区域内取得成功，但数量不多，全球范围内缔结跨境破产公约则屡屡受挫，进程非常缓慢。因此，最终统一化的效果仅发生于几个有限的特定区域内。条约方式在跨境破产法统一化中的作用是有限的。我们进一步追问，条约作为统一国际私法最传统的工具为何在跨境破产领域发挥的作用却非常有限。从上述成功的以及失败的多边条约中或许可以找到线索。 可以认定，在上述成功的三个多边条约中，缔约国之间的法律同源性与亲缘性起到了至关重要的作用。以《北欧破产公约》为例，五个地域邻近的缔约国之间存在法学学科的一种联盟，在这种联盟之下，破产法的立法与实践具有很大的相似性。因此，任何一国不必担心承认外国破产程序会对本国债权人及国家、 社会 利益产生实质性的消极影响，在这种条件下，以承认与协助外国破产程序为主要内容的统一的跨境破产法就容易产生效力。相反，在整个欧洲，由于各国破产法存在实质差异，在制定跨境破产多边条约的过程中就遇到很多障碍。如果说1980年草案的挫败是因为其内容过于理想化，那么采取折衷主义的伊斯坦布尔公约以及在此基础上内容更为完善并且更具操作性的1995年欧共体国际破产公约的最终“破产”让人不解个中原因。甚至有的学者怀疑，这些在国际上居于很高地位并享有崇高声望的条约起草者的努力会不会象传说中的西西弗斯神一样永远得不到应有的回报。⑦ 欧洲人在缔结跨境破产条约的道路上已经走了四十余年，最终没有实现其统一跨境破产法的目标，主要有以下几方面原因：第一，在欧洲大陆存在四个不同的法系：普通法系、以法国为代表的大陆法系、以德国为代表的大陆法系及斯堪的纳维亚法系。受不同法系影响的国家，其民商法包括破产法在内存在较大差异。这就是我们上面讲的缺乏法律的同源性与亲缘性，破产法同质性不强，从而导致在破产判决的相互承认与执行方面很难达成多边协议。第二，破产是一个比较特殊的领域，破产法不是单纯的法律问题，它牵扯本国重大的 经济 利益、政策目标甚至染有很强的 政治 色彩。因此大多数国家对于有关破产的多边公约多采取观望态度。第三，从条约方式本身来看，条约的生效受到缔约国制约力较大。例如，欧洲的很多评论家非常看好1995年的欧共体国际破产公约，认为其生效指日可待，而实际的结果是仅仅一个“疯牛病”纠纷的诱因使英国没有按期签署，葬送了四十余年的立法成果。这是否暗示条约方式本身与法律统一化目标存在某种程度的不协调，本文将在后面深入探讨这一问题。基于这种分析，全球范围的跨境破产法律统一化运动效果甚微就不足为奇了。 二、示范法在跨境破产法统一化中的 应用 （一）示范法在跨境破产法统一化中的应用 条约方式统一跨境破产法陷入困境，人们开始尝试新的法律统一化方式。20世纪80年代以后，示范法——这一新的角色登上跨境破产法统一化的历史舞台。 通过示范法统一跨境破产法的最早实践者是CommitteeJ。⑧在破产域外效力之争风起云涌、很多国家在实践中还固执的坚持破产属地主义的背景下，CommitteeJ大胆提出了跨境破产问题的解决离开对普及主义的基本认同是不可行的主导思想，并在此基础上勾画了一个在全球范围内互惠合作的理想图景。然而，通过何种路径实现这一理想图景，即如何选择统一跨境破产法的方式成为困惑CommitteeJ的另一个核心问题。经过多次讨论，它认为，由政府出面谈判起草与通过一个跨境破产条约是一个漫长并且成功希望并不大的路径，历史上除了少数几个例外，通过条约方式进行跨境破产合作的努力都以失败告终。⑨因此，CommitteeJ最终选择了示范法。在这种背景下，1988年国际破产合作示范法正式出台。 另一个实践者是联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)。UNCITRAL充分意识到在跨境破产领域进行立法统一的艰巨性，它认为跨境破产法的统一化应该采取渐进的、实用主义的 方法 ，而不应走得太快、走得太远。⑩1997年5月30日，UNCITRAL出台了《跨境破产示范法》。从内容上看，它是一个温和派和实用派。它在激进的普及主义与保守的属地主义之间选择了一条折衷之路，主张以一个主要的破产程序为中心，辅之若干非主要程序处理跨境破产案件，同时也兼顾实施国的本土利益，允许本地程序的启动，并强调这些程序之间最大限度的合作，以此调和属地主义与普及主义的内在冲突。与“温和、现实”的内容相匹配，在法律统一化的方式上，它又明智的放弃了通过缔结条约使其立法文件即刻产生法律效力，而是选择了渐进实现法律统一化目标的“示范法”路径。也许正是这些充满灵活性、实用性的特点决定了《联合国跨境破产示范法》在迷雾缭绕的跨境破产法律统一化之路上点燃一丝光亮。这一点可以从下文对示范法实施效果的考察中得到证明。 （二）示范法统一跨境破产法的效果 我们先来看一下CommitteeJ的国际破产合作示范法(MIICA)的实施效果。MIICA倡导跨境破产合作精神，推崇普及主义的终极目标，是符合历史潮流与当时的经济背景的。不过遗憾的是，由于内容上的超前性与简单化，它并没有得到各国立法部门的青睐[2](P.345)。有人据此否定示范法在法律统一化中的价值，这种观点是值得商榷的。这是因为，示范法是否发挥其统一法律的功能，除了采纳国数量的评判标准以外，还应该从以下几个方面做出判断：第一，它是否反映了国际或国内的立法方向，成为立法、司法实践的重要参照系。其二，它是否引起诸多国家的关注与参与，推动各国在相关领域法律认识上的统一，为进一步的法律统一化奠定了良好的基础。第三，在示范法制订过程及完成之际，是否引起国际社会对该领域的关注并引发相关 研究 的热潮，在促进法学学术交流的同时也促进了各国法律规范的趋同。(11)如果从这些角度分析，我们就可以发现MIICA在跨境破产法统一化中起到的积极作用：虽然其内容本身并没有被多少国家采纳，但我们不能否认它所倡导的跨境破产合作理念已经深入人心并为日后的立法奠定了观念上的重要基础；我们不能否认这种合作精神在实践中渐渐为各国所采纳。国际律师协会商法部1995年的跨境破产协定（该协定延续了MIICA倡导的合作与协调的精神与内容）在通过的当年就成功地在永新饮料公司破产重组案中实现了美国和加拿大之间的合作，就是MIICA倡导的合作精神在实践中发挥效力的典型例证；我们也不能否认自MIICA出台之后，国际社会立法、司法及学术界开始广泛关注跨境破产合作问题，它掀起了一股“合作”潮，学术思潮与立法、司法实践交相呼应，推动了国家之间在跨境破产案件中的合作。从某种意义上讲，MIICA孕育了跨境破产的合作精神，这就是它在法律统一化中最重大的价值。 相形之下，联合国跨境破产示范法的实施效果似乎更加鼓舞人心。根据联合国国际贸易法委员会的统计，到 目前 为止，已经有10个国家采纳示范法，(12)尤其美国于2005年正式采纳示范法作为第15章（辅助程序与其他跨境破产程序）写入美国联邦破产法的举措将对跨境破产示范法的推广产生不可估量的推动作用，这可能会改变人们对示范法功能的怀疑态度。此外，还有一些国家已经表现出对示范法的浓厚兴趣甚至采纳的意向，如新西兰、澳大利亚、加拿大、阿根廷、拉脱维亚及亚洲的印度等，(13)示范法的适用范围大有扩张之势。但是，正如我们不能消极的对待MIICA在跨境破产法律统一化中的功效一样，我们也不能盲目夸大联合国跨境破产示范法统一各国跨境破产法的功能。 在联合国列举的10个采纳国中，对示范法的适用程度是不同的。此时，我们有必要提及日本。日本在21世纪初对本国的跨境破产法进行了大刀阔斧的改革，立法倾向由严格坚持破产属地主义转向破产普及主义。接受示范法的基本内容对日本来说确实是一个巨大的飞跃，尤其值得一提的是具有强烈属地主义传统的日本在转向普及主义实践的改革中与示范法站在同一立场，果敢地放弃了互惠的要求。因此，有观点认为日本也属于完全适用示范法的国家之列，联合国国际贸易法委员会也将日本列入采纳国。但仔细分析日本新破产法改革，可以发现虽然日本法在结构及许多条款上与示范法一致，但两者之间仍存在一些重要的差异，主要体现在两个问题上：一是在承认与协助外国破产程序问题上，日本法没有接受示范法对主程序承认的自动效力的规定；二是在平行破产程序的协调问题上规定，如果外国程序与本国程序同时存在，要么拒绝承认外国破产程序的申请，要么放弃本国破产程序。这种差异是实质性的，正如日本学界所言，日本的跨境破产法改革主要依据和采纳示范法的规则，而非与示范法的规定完全一致。(14)因此，不能想当然地认为日本完全采纳了示范法。

日本的例子提醒我们，检验示范法在法律统一化方面的效果，不应仅局限于统计有多少国家决定采纳示范法，还需要考察它们在多大程度上采纳了示范法的内容。事实情况是：虽然有部分国家全面采纳了联合国的跨境破产示范法，但还有一些国家只是部分接受其条款，在某些实质性问题上与其存在差异。对于各国采纳的程度，示范法是无法控制的，这就是示范法在“国际法律协调与统一方面”的一个致命的弱点。但是通过条约方式在全球范围内统一跨境破产法的道路目前近乎走到绝境，这说明目标的艰巨性。我们现在能做的是在通向一个统一的、具有实用价值的跨境破产规则的艰难旅程中迈出基础性的一步。从这一角度讲，示范法希望更多的国家在不同程度上将其纳入国内体系，以自身的实践消除那些对示范法持怀疑态度国家的疑虑，需要一些国家敢于“试法”。即使它们对示范法作出改动，仍表明已经接受其合作观念甚至主体结构及主要内容，这是一个积极的信号。看来，对示范法在跨境破产法统一化中的功能和效果应该辩证对待与全面分析。 三、超国家法方式的运作：以欧盟跨境破产法的统一化为例 （一）超国家法：欧盟国际私法统一化方式的新突破 超国家法是伴随欧盟及欧盟法的演进而衍生的一个法律用语，它是欧盟法中表现的超国家性在法律概念上的反映。尽管我们不能武断地将欧盟法等同于超国家法，(15)但不可否认的是欧盟法中确实有相当一部分，尤其在各成员国具有共同市场领域的立法具有超越民族国家的性质，它既不同于国内法，也不是一般意义上的国际法，而是一种具有超国家性质的共同体法，或称超国家法。它具有三方面典型特征：(1)超国家法的产生基于成员国向某一具有超国家的机制让渡立法主权；(2)法律的制定是具有统一立法权的机构依照其自身的立法程序的独立立法过程；(3)从效力角度讲，它无需成员国批准，直接在成员国境内产生强制性的约束力。

在《阿姆斯特丹条约》生效之前，欧盟统一国际私法工作被纳入到第三支柱“内务司法合作”之中，对此，欧盟理事会没有统一立法权，主要由成员国通过谈判缔结条约的方式进行。1997年10月，欧盟各国签署了《阿姆斯特丹条约》，其中最卓越的成果是将原属“第三支柱”的民事司法合作转为“第一支柱”即“欧洲共同体”管辖的事项，欧盟理事会有权在该领域采取直接措施，采用“规则”、“决定”或“指令”的形式进行统一立法，并直接在成员国境内发生效力，而不再需要通过成员国之间通过条约方式开展统一国际私法运动。这不能不说是欧盟国际私法统一化进程中一个具有里程碑意义的新突破。 《阿姆斯特丹条约》的生效标志着欧盟国际私法统一化进程迈进了一个新的阶段，超国家法的方式步入国际私法统一化的舞台，并发挥出重要的作用。在“阿约”生效之后短短两年间，已经成功地将过去虽已签署但一直不能生效的多项国际私法公约转化为欧盟规则从而产生现实的效力，其中就包括1995年的《欧共体国际破产公约》。 （二）《欧盟破产程序规则》：以超国家法方式统一跨境破产法的成功范例 2002年5月31日，《欧盟破产程序规则》（RegulationonInsolvencyProceedings，以下简称“《规则》”）生效，它在内容上与1995年《欧共体国际破产公约》基本相同，只是借助欧盟理事会的统一立法权实现了跨境破产区域合作统一立法从设想到实践的飞跃。这是欧盟跨境破产法统一化历程中一个具有历史性意义的事件。《规则》借助超国家法的形式帮助欧盟摆脱了条约路径统一跨境破产法的困境。在《规则》生效的第一年就有20多例案件据此做出判决。(16)一个久未生效的公约终于以另一种立法形式在跨境破产司法实践中发挥出积极的作用。《规则》的积极作用不仅于此，它还对成员国的跨境破产立法产生重要影响。欧洲学者将《规则》生效后的几年称为跨境破产法的成果年，诸如奥地利、波兰、德国、西班牙等欧盟成员国纷纷对其国内的跨境破产法进行立法或修改，而这些立法活动都在不同程度上受到《规则》的影响。(17)可以说，《规则》以“超国家法”的立法形式取代条约方式在欧盟境内已经取得了统一跨境破产法的成功，为在区域内实现跨境破产合作提供了一个实际的、而不是停留在 理论 与构想之上的范式。并且，它正在而且也将会继续对成员国国内立法产生重要影响。 尽管如此，我们并不能否认《规则》在统一化过程中的局限性。根据《规则》的规定，它仅适用于债务人主要利益中心位于欧盟境内的债务人的破产程序，它所约束的也只是欧盟成员国。这就意味着，欧盟成员国与第三国之间以及欧盟成员国之间部分的跨境破产案件（针对债务人主要利益中心不在欧盟境内的情况）的处理尚处于各国国内法支配的零散状态。《规则》适用范围的有限性是它最大的问题。 四、跨境破产法统一化方式的比较与选择 反思跨境破产法近百余年的统一化历程，条约这种传统的国际私法统一化方式在这一领域屡屡受挫，收效微薄。我们需要思考：是条约方式本身与法律统一化的目标存在某些不协之音，还是由于跨境破产领域特殊的复杂性所致，或者是两种原因的并合。20世纪后期至21世纪初，在跨境破产法统一化的进程中又出现了两种法律统一化方式——示范法与超国家法的实践，它们在一定程度上摆脱了条约方式的困境，但同时也暴露出各自的局限性。我们有必要进一步追问，到底哪种方式是完成跨境破产法统一化任务的最适宜的路径：是条约路径，还是示范法路径，抑或是超国家法路径？还是第四条道路。下文拟在对上述三种法律统一化方式进行比较分析的基础上，结合跨境破产法的特点选择其统一化进程的前方之路。