关于收容制度的再讨论
摘要：钟南山院士等提倡恢复收容遣送制度是一种历史的倒退，以牺牲无辜者的人权甚至生命权来换取治安状况好转绝对违背现代法治理念。收容遣送制度的废止，是因为它侵犯了公民的迁徙自由、人身自由、言论自由和平等权等项基本权利，违反了《宪法》、《立法法》、《行政处罚法》和相关国际公约。流浪人员与违法犯罪人员的界限不容模糊，法律只能根据行为而不能根据身份判定是否违法。“以人为本”就是以“人”为本，不是以“好人”为本，“坏人”的人权也必须得到尊重和保障，能否保障“坏人”的人权恰恰是检验一个国家民族人权水平的试金石。钟院士等人的言论说明必须正视国民的人权意识。
关键词：收容遣送；自由权；判断违法的标准；以人为本；坏人的人权。
（2006年）5月8日，医学专家钟南山院士在广州街头被抢手提电脑，警方出动百余警察在10天后神速破案。近日钟南山院士在接受《南方周末》记者采访时说：“我不是法律方面的专业人士，但现在，作为广州的普通市民，我还是想说说对广州治安的看法，尽管可能是外行的。”。
“偷窃与抢劫的人，和城市流浪人员只有一水之隔。” 由此，他进一步认为：在收容制度存在的时候，“尽管有不该收容的人被收容了，但一下子否定和废除收容制度，我有不同看法。”当时的收容制度还是比较有效地管理了流动人口，自从废除后，广州至今还没有找到更有效的管理方式。
“在设计法律制度方面，我们应以什么人为本？就是应以好人为本，而不是以坏人为本，对敌人的宽容就是对人民的残酷。”。
——摘自《提出“恢复收容无业游民” 偶像钟南山一夜成为争议人物》，《信息时报》2006年6月25日。
2003年因为孙志刚案件引发国务院废止了《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，而代之以《城市生活无着的流浪人员的救助管理办法》。此事似乎早已尘埃落定，但是以上新闻清楚地表明事情远非想象的那样简单。尽管对我国的违宪审查制度的现状不无遗憾，笔者对前述国务院的行为本身是持明确的赞成意见的，因此，看到上述新闻之后笔者按奈不住，要与钟南山院士说道说道。而个别专业人士的明确支持，更增加了对收容制度再讨论的必要性。
专业人士就是中南财经政法大学教授侨新生，侨教授认为，“维护社会治安，可以采取多种手段。恢复收容遣送的规定，不失为一种有效的措施。”而笔者的观点却截然相反，社会治安固然需要维护，但是收容遣送制度万万不可恢复，以牺牲无辜者的权利甚至生命来换取良好的治安绝对违背现代人权与法治理念。
收容谴送是指行政主体对城市流浪乞讨人员强制集中送回其原地的一项行政强制措施。
收容谴送的历史可以追溯到50年代，我国政府1951年开始实施收容遣送，其对象是国民党散兵游勇、妓女和社会无业游民等人群，政府通过组织他们劳动改造，转化为从业人员予以安置。当时收容谴送还是一种行政救济措施。三年“自然灾害”时期，一部分农民开始进城谋生。1961年，中共中央批转了公安部《关于制止人口自由流动的报告》，决定在大中城市设立收容遣送站，以民政部门为主负责将盲目流动进入城市的人员收容起来，遣送回原籍。1982年，国务院发布了《城市流浪乞讨人员收容谴送办法》，规定收容谴送的主要任务是救济、教育和安置城市流浪乞讨人员，其目的是“维护城市社会秩序和安定团结”。1991年，国务院颁布的《关于收容谴送工作改革意见》，将收容对象扩大到“无合法证件，无固定住所，无稳定经济来源”的人员。实践中，“三无”往往变成无“身份证、暂住证、务工证”的人员。
收容谴送制度的受害者并非仅有孙志刚一例，而是屡屡见诸报端。1999年7月11日，少妇苏萍（化名）在广州收容所被关进男女混居的房间，因而被多名男性被收容人员强奸、轮奸。[ii]有八旬老人在深圳街头散步被收容，被遣送到非原籍的另一地点，后被扔在街头没人管，以至老人精神受到很大刺激。[iii]还有少女在深圳被收容后遭人冒领，惨遭凌辱的。[iv]有青年在西安求职被收容后被迫在采石场干苦力，被打成重伤的。[v]类似例子，还有很多。
收容谴送之所以出现这么多问题，与其中的利益驱动有关。据民政部消息，在收容遣送制度存在之时，全国每年被收容谴送人员多达一百多万人。仅北京市被收容谴送人员，就达到20多万。为何如此之多？1982年10月印发的《城市流浪乞讨人员收容谴送办法实施细则（试行）》规定，“收容谴送经费在民政事业费内列支”，但同时规定，“收容谴送站组织被收容人员进行生产劳动的收入，主要用于被收容人员的伙食补贴和遣送路费。”事实上，无论收容还是遣送，都要收费。只要交了钱，可以自己离去。那么收容谴送在实际上目的演变成什么呢？创收。
收容谴送的存在，严重的侵犯了公民的迁徙自由，作为一个中国公民，在自己的国土上，完全应该拥有自由流动的权利，有迁居、旅游、寻找工作和追求更好生活的权利。收容谴送还严重的侵犯了公民的人身自由、择业自由、选择生活方式的自由，不仅侵犯了农民的平等权（实行明显的依据出生的身份上的歧视待遇），而且威胁到每个公民的生命健康权，因为不是每个市民上街都带着身份证。
收容谴送制度限制了公民的人身自由，它违反了《中华人民共和国宪法》第37条，该条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”“任何公民，非经人民检察院批准或决定或人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民身体。”。
收容遣送制度侵犯了公民的言论自由，流浪乞讨人员通过言论、动作表达自己的状态、愿望被认为是一种言论自由，收容遣送限制了他们向社会表明自己的生存状态的权利。在美国，宪法并不直接保护乞讨行为，但主张这项权利的论点认为乞讨构成了一种言论，因而受宪法第一修正案的保护。[vi]不论乞讨过程是否带有言辞，乞讨行为除了获得他人的资助之外，还可以被认为是表达了一种获得同情的意念，因而也是一种表达式行为。[vii]。
收容谴送制度违反了《中华人民共和国立法法》，该法第8条规定：“下列事项只能制定法律：……（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；”这里的“法律”是狭义上的法律，即全国人大及其常委会制定的规范性文件。收容谴送制度依据的仍然是1982年国务院《城市流浪乞讨人员收容谴送办法》和1991年国务院颁布的《关于收容谴送工作改革意见》。收容谴送的性质是一项行政处罚措施，它同时违反了《中华人民共和国行政处罚法》，该法第9条规定：“法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”该法第10 条规定：“行政法规可以设定除人身自由以外的行政处罚。”。
收容谴送制度不合国际条约的要求，我国已签署的《公民权利和政治权利国际公约》明确规定了公民的迁徙自由，同时该公约第9条规定“一、人人有权享有身体自由及人身安全。任何人不得无理予以逮捕或拘禁。非依法定理由及程序，不得剥夺任何人之自由。”据联合国有关机构的解释，该条中的“法定”是指立法机关制定的法律所规定，“程序”是指经合格的法庭审理。
收容谴送缺乏监督机制，其限制人身自由的程度不亚于行政拘留和劳动教养，但其事前事中不受任何监督，不经过法院或其他机关的任何审查程序。
收容谴送制度体现了不正确的立法观念。在国外被收容是弱势群体的一项权利，在中国，收容是制裁的同义词，是限制人身自由的行政强制措施，是一种社会治安手段，其目的是维护社会秩序。在国内当年创立和执行收容谴送的人乃至被收容的人员眼里，被收容都是一项义务（制裁）。这充分体现了“权利本位”和“义务本位”两种法律文化的差异。2003年，收容遣送制度的废止，救助制度的建立其实也是恢复收容制度本来应有的面目，用一句时髦的话来说，是与国际上的收容制度“接轨”。
侨教授还说：“为了防止悲剧重演，在今后指定的收容遣送规定中，应当加入司法审查的内容。” 这一点必须辩明。收容遣送制度中缺乏司法审查等正当法律程序，是其成为一项“恶法”的原因之一，但是，即使具备了正当法律程序，收容遣送制度也不能成为一项好的制度，也无法避免“悲剧的重演”，因为其实质是不正义的，其起点就是根据身份而不是根据行为来判定违法；还有“对农民的歧视、对弱势群体的剥夺、对公民自由权的侵犯、滥用暴力和疯狂敛财、权力的异化”等等。[viii]正当的法律程序不能使实质上不具备正当性的制度正当化，不能成为不法之法合法化的手段。
以上主要是从法理的角度来剖析，但是该项制度变迁的原因并不仅仅在于它违背了法理，正如南京林业大学教授许向阳所言，收容遣送制度的废除，当时舆论的悲情确实起了很大的作用。客观地说，收容遣送制度的废除之所以取得成功，最直接的原因是中央领导层的高度重视和快速反应。这也是中国法治建设中一种难以尽言的现象，即以“人治”推动“法治”。但仅做如此分析，恐怕还不够深刻。政府以及社会人权意识的进步应当是该项制度变迁的大背景。在上个世纪80年代，我们还认为“人权”是资产阶级的东西，“我们只讲无产阶级的人权，不要资产阶级的人权”。到了90年代初，政府发表《中国人权状况白皮书》之后，人权的观念发生了明显的转变。随着改革开放的深入，1997年、1998年中国签署或批准了《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》。2004年我国现行宪法进行第四次修正，其中加入了“国家尊重并保障人权”的内容，当然，对孙志刚案件以及收容遣送制度而言，这是后话。但是，钟南山院士、许向阳教授的言论以及网络调查的结果都明白显示，国民的人权意识的确不容乐观。
二、关于“一水之隔”。
钟院士认为：“偷窃与抢劫的人，和城市流浪人员只有一水之隔。”假定钟院士的看法是符合事实的，那么这里的“一水之隔”从法律的角度来看仍然是一个不容忽略、不容模糊的界限，即“罪”与“非罪”、“合法”与“非法”之间的界限。这个界限关系重大，前者与后者具有天壤之别，正如在外行看来，SARS的病原是“衣原体”还是“冠状病毒”也不过是“一水之隔”，可是在钟院士及其他医务工作者来说，这种区别却关系重大，不可同日而语。正所谓“差之毫厘，谬之千里”。