论独立董事的合理定位及功能发挥

内容摘要：独立董事制度源于西方，其目的是为了完善公司治理结构、强化董事会的监督权。鉴于国际发展趋势、及我国理论界的强烈呼声，我国亦引入了该制度，但独立董事并不是万能的，它不可能解决公司治理中现在已存在及将来可能出现的所有问题。所以有必要对我国独立董事的功能进行合理的定位，分析目前我国独立董事制度存在的问题、总结国外独立董事制度发展的经验、为我国独立董事功能的有效发挥提供有益的启示。

关键词：独立董事制度 功能 合理定位 监督 机制 外部环境 　　 　　独立董事制度源于西方，其目的是为了解决由于股权高度分散所造成的董事会的监督职能弱化和学者所谓的“经营者主宰企业，最终所有者被架空”的“内部人控制”的局面。我国公司治理结构虽然不存在英美国家由于股权分散所带来的“内部人控制”问题，但却存在“一股独大”、所有者缺位，监事会形同摆设等原因所造成的事实上的“内部人控制”的局面。鉴于国外独立董事制度的经验及发展趋势，以及我国理论界对引人独立董事制度以弥补监事会监管职能不足，强化对董事会和经营层内部监督的呼声日趋高涨，中国证监会在2001年8月21日颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称指导意见），这标志着我国开始在上市公司中设立独立董事制度，其目的是希望它能解决企业中的法人治理结构、中小投资者保护等问题。 　　 　　目前我国独立董事制度的现状 　　 　　独立董事制度在我国的发展历史虽然只有短短两年多的时间，但在上市公司中独立董事群体正在迅速形成，独立董事热潮已成为上市公司完善法人治理结构的一个新动向。据1999年至2003年6月底年报披露情况加以整理，已设独立董事的上市公司的数量及聘请的独立董事数量见表1。 　　但客观地说我国独立董事制度实施效果并不理想，据了解，在最早聘请独立董事的上市公司中，已为“千夫所指”的 郑百文、康赛集团、亿安科技等居然都名列其中，而从其它已聘请了独立董事的上市公司的情况看，也依然是问题多多。 　　椐不完全统计，在上市公司2002年年度报告中，有20余份被注册会计师出具了拒绝发表审计意见的审计报告，其中只有ST南华西一家的独立董事发表了对该公司此类问题看法的独立意见，而其余各家上市公司的独立董事们均未发表意见。更何况那些没有被出具拒绝发表审计意见的审计报告了，而这些公司的财务报告并非一定没有问题。在首份中国独董调查报告中非常形象的概括了我国独立董事的现状“阳光的职业，缄默的群体”，那么为什么我国上市公司引人独立董事制度以后却起不到加强公司治理的作用呢？ 　　 　　我国上市公司独立董事功能的合理定位 　　 　　美国是独立董事制度建立最早、也是最为完善的国家。独立董事承担着监督、战略、政治等多种角色，当公司面临收购、重组、清盘等可能与管理层发生潜在利益冲突的重要决策时，西方新闻媒体已习惯于引述独立董事的意见、态度与行动。然而，美国安然公司的破产使我们对独立董事制度的认识更加理性。安然公司的破产独立董事有无法推卸的责任，但又不能完全归咎于独立董事，因为影响企业表现与行为的因素是复杂多变的，仅靠独立董事不能保证公司不发生违规或不当行为，单凭独立董事就能解决公司治理中的所有问题是不现实的，我们对任何制度的评价都不能绝对化、太过理想化。独立董事并不是万能的。所以有必要对我国的独立董事功能进行合理的定位。 　　我国上市公司股权结构与西方国家上市公司股权结构有很大的差别，美国上市公司股权非常分散，而我国上市公司股权高度集中。因此我国在上市公司中引人独立董事制度，其功能和使命的定位及制度设计与美国实行独立董事制度应该有所不同，加之我国独立董事制度刚刚起步，在各方面条件尚不成熟的情况下，我们不能期望独立董事们完成更多的工作，他们可投入的有限的时间和精力也决定了他们不可能为公司或股东做太多的事。现阶段独立董事的功能应该是在董事会中，确保董事会的决定是维护所有股东的利益，侧重于对董事会和经理层的有损于中小股东利益的经营决策和经营行为进行约束和抵制，也就是说独立董事的功能在于监督其他内部股东和经理层的机会主义行为和道德风险，而不可能保证公司的发展决策和经营管理是最优的，但应该保证公司的基本利益不被内部人侵害。在中国证监会颁布的《指导意见》中，强调的也主要是独立董事的监督职能。 　　 　　影响我国独立董事功能有效发挥的主要原因及对策 　　 　　独立董事选拔机制 　　独立董事的功能目前主要是行使监督职能，这就要求独立董事必须做到真正独立。而独立董事的产生机制是确保独立董事人格独立与行权独立的关键环节。因为独立董事候选人由谁来提名、如何选举产生，决定着他们将代表谁的利益，以何种立场去作出判断和行事。《指导意见》规定“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定”。但是在中国这种特殊的股权结构下，董事会和管理层的成员主要由大股东担任或委派，他们实际代表的是大股东的利益，在“资本多数决”的原则下，独立董事的推荐和批准两个程序的最终控制权都在大股东手上。根据首份中国独董调查报告调查的结果显示：有63%的独立董事由董事会提名产生；超过36%的独立董事为第一大股董提名。可见大股东控制独立董事的任职是显而易见的。见一典型实例：1999年11月6日，中国上市公司历史上发生了一件破天荒的希奇事，一家拥有多名独立董事的上市公司，同一天时间在不同的地点召开了两个董事会会议。一面是公司的董事长在兰州召集董事会会议，另一面是副董事长兼总经理在北京召集另一个董事会会议。没多久公司大批董事辞职、违法事件暴光引得市场沸沸扬扬。该公司遴选独立董事的程序极不规范，其原来的7位非出资人董事中的多位基本就是由公司总经理推荐任命。最后公司董事会大换血，又似乎是董事长说了算。由这种方式产生的独立董事使他们处在尴尬的境地，他们所要重点监督的正是选择他们的控股股东及其派到公司的代表，在这种情况下我们怎能指望他们发挥应有的监督作用呢﹖据首份中国独董调查报告调查的结果显示：大多数参加调查的独立董事表示从未行使或准备行使包括向董事会提议聘用或解聘会计师事务所（89.5%）、或向董事会提请召开临时股东大会（78.9%）、或提议召开董事会（73.7%）、或独立聘请外部审计机构或咨询机构就上市公司进行审计或调查（73.7%）、在股东大会前公开向股东征集投票权（94.4%）等证监会所赋予的特殊权利。 　　 　　从法律上讲，美国公司的董事必须由股东大会聘用。董事候选人通常由董事会提出，再由股东大会批准。但美国公司聘用独立董事是由独立董事占大多数的提名委员会推荐的，这就弱化了大股东对独立董事行为的干扰，使其能够有效地履行职责。笔者以为在我国实施独立董事制的过程中，上市公司董事会下面也应设提名委员会，提名委员会中独立董事占1/2以上的比例或全部由独立董事组成，负责向公司推荐高层管理人员（包括下一界独立董事的人选），然后由股东大会选举，但应采取一人一票制，而不是根据股东所持股份来决定投票权的多少，第一任独立董事的招募非常重要，椐国外的经验不能由大股东选择，而应通过中介机构评价安排或向全社会公开招聘。深市桂柳工的做法就是不拘一格在全国范围内公开招聘独立董事，效果颇为理想。通过以上方式产生的独立董事才能代表全体股东、特别是中小股东的利益。 　　 　独立董事的激励机制和约束机制 　　激励机制 独立董事制度作为现代公司治理结构理论的一个组成部分，其建立的初衷是为了维护大多数中小股东的利益，但究竟是以一种抽象的道德观念去要求他们，还是用一定的利益机制去制约他们则是值得研究的问题。笔者以为按照委托——代理理论，独立董事与股东之间实质上也是一种委托代理关系，就如同董事、经理与股东之间的关系一样。20世纪70年代后所形成的委托——代理理论，产生了委托人应当如何设计最优激励合同诱使代理人努力工作这一新的研究领域。詹森和麦克林将代理关系定义为是“一种契约关系，在这种契约下，一个人或更多的人（即委托人）聘用另一个人（即代理人）代表他们来履行某些服务，包括把若干决策权托付给代理人”。在这一理论环境下形成的独立董事制度也面临着采用什么机制诱使其努力工作的问题。独立董事与董事、经理在身份地位上是相同的，在管理方式上也应该是相似的。经理必须取得薪酬，同时还要辅之于其他的诸如经理股票期权等的激励办法，那么独立董事也必须取得薪酬，而且也应该考虑运用股票期权的杠杆作用。如果设想通过独立董事来维护全体股东尤其是中小股东的利益，而其作用的发挥程度又不与其自身的收益结合起来，那么在理论上所赋予他们的职责实现起来则不太现实。所以必须让独立董事获得与其承担的义务和责任相应的报酬，而收入激励和股权激励是公司激励独立董事的两大工具。收入激励具有短期激励的特点，股权激励具有长期激励的性质。独立董事拥有一定量的股份就是中小股东的成员之一了，更能代表中小股东的利益，不要说为了别人利益，就是为了自己的利益，也会对大股东损害中小股东的行为进行积极抵制。当然持股必须有一个量的界限，完全不持股或持股量太少不足以调动他们代表和维护中小股东利益的积极性；所持股份太多，可能背离中小股东的利益，与其他大股东形成利益共同体。 　　约束机制 现在，我国对独立董事的约束更多地建立在道德层面上，在目前上市公司普遍聘请名人做独立董事的情况下，道德约束是有一定的作用，但其毕竟是软约束，作用是有限的。独立董事作为代理人，与企业经营者一样存在机会主义行为，当其利益高于道德损失时，他很有可能不顾自己的职责谋取经济上的利益。所以为了使独立董事客观、公正地行使权利，除了上述的激励机制外，约束机制也必不可少，尤其是法律约束。虽然大多数美国州立法律允许公司在其章程中写明，董事不因其在对公司的照管职责上失职而承担经济上的责任。但它的实施是在存在比较完善的经理人市场竞争机制和舆论监督机制的背景下，故减少了无能董事的数量和明显的玩忽职守行为。而我国的企业家市场尚处于起步阶段、舆论监督机制也不够健全，所以为了保证独立董事制度的有效性，必须制定相关的法律、法规或规则，依法保证独立董事正常履行职能、约束独立董事的行为。首先为了避免独立董事不出席会议或委托其他董事代为投票的情况，应该在相关的法律、法规或规则上将董事缺席视作同意董事会所采取的决定（除非他们的反对意见被记录在案），并要求他们对此承担相应的责任；如果独立董事委托其他董事代为投票，那么作为委托人的董事应对受托投票的董事的决定负责。这样，可以促使独立董事出席会议，避免成为上市公司的装饰品。其次独立董事既然接受了这一职务，他们就应该履行独立董事应有的义务。如果他们没有适当履行义务，签字同意的关联交易对公司和少数股东不利，对因此造成的公司或其他股东的损失，独立董事应该对公司或受损害的股东承担连带民事赔偿责任。潜在的法律责任的威胁，会促使独立董事勤勉尽责，并坚持和维护法律要求的公平、公正原则。