法哲学中的反本质主义和反基础主义——哈特法哲学理论的维特根斯
内容提要: 语言哲学是理解哈特法哲学思想的核心，后期维特根斯坦的语言哲学与哈特的法哲学思想有着若干思想会聚。本文主要运用后期维特根斯坦思想中的两个核心概念：“家族相似”和“生活形式”，阐发了哈特法律理论背后深刻的哲学基础，揭示了哈特为反对法学中的本质主义和基础主义所作出的智性努力，为更好地把握哈特的法哲学理论提供了一个独特的视角。 一、哈特法律理论的哲学背景 1999年12月美国《哲学论坛》发表了一份关于20世纪哲学经典的调查报告。调查者根据对美国和加拿大五千名哲学教师的问卷调查，公布了20世纪位居前25名西方哲学家的27本哲学著作。为国内法学界所熟悉的英国著名法学家、新分析实证主义的创始人哈特及其代表作《法律的概念》赫然其中。[1]2002年，为了推动国内对于现代西方哲学的研究和引介，北京大学哲学系的陈波教授联合美国迈阿密大学的苏珊·哈克教授，邀请世界范围内的12位著名哲学家评选出近50年来他们所认为的10本最重要的西方哲学名著。评选结果出来以后，在这些代表着20世纪西方哲学最高水平的著作中，哈特的《法律的概念》与《惩罚和责任》又占据了一席之地。[2]。
哈特的法学著作之所以会受到哲学界如此推崇，在于：一方面，他的新分析法学实现了法学的哲学化，提升了法学研究的思想层次，开创了法学研究的新局面[3]；而另一方面，新分析法学又是语言哲学运用于其他学科领域的一个成功范例，甚至可以说是最成功范例，虽然现代以来哲学已经不再像古代和近代那样被视为“科学的科学”，但昔日的辉煌仍不免让哲学时时有领袖群伦的野心，哈特在法学方面的成功无疑让这种野心得到了巨大的满足，因此它被英美哲学界推崇备至也就不足为奇了。[4] 正是因为有这样的学术背景，我们对于哈特法律思想的挖掘就必须紧密结合他与语言哲学的这种渊源。[5]作为其中的重要成员之一，哈特在语言哲学方面的思想主要来自于牛津日常语言学派，多数论者也认为，哈特更多地是受到了奥斯汀的影响。[6]而在牛津学派发展壮大的同时，维特根斯坦也正在剑桥的课堂上传授着他的语言哲学思想。此时的维特根斯坦已从主张用现代逻辑方法澄清日常语言之混乱的早期思想转变到关注日常语言在实际生活中之用法的后期思想。在同一时期近乎相同的研究旨趣无疑会促成两者之间的交流。本文的主要目的，就是想着重探讨维特根斯坦后期思想中的两个核心概念：“家族相似”、“生活形式”与哈特法律理论的交会。 二、“家族相似”与法学中的反本质主义 (一)维特根斯坦的“家族相似”概念 “家族相似”是后期维特根斯坦思想中极为重要的一个概念，是人们对其后期思想“讨论得最多的问题之一”[7]。后期维特根斯坦思想的一个主旨是认为我们之所以会在思想上产生许多混乱，是因为我们误解了日常语言的用法，而他所要做的就是通过澄清我们的这些误解，来消除我们理智上的迷惑。在《蓝皮书》中，维特根斯坦注意到人们“对一般概括的渴求”，也即我们倾向于认为一些事物之所以归在一个一般语词———主要就是概念———之下，是因为它们具有某种共同的特征。维特根斯坦敏锐地发现，这种一般概括的倾向从根本上就是错的，概念其实并没有什么共同的特征，把各种现象和事物归于同一个概念之下的东西就类似于那种把一个家族的成员归于同一个家族之下的那种相似关系，“一个家族的有些成员有一样的鼻子，另一些有一样的眉毛，还有一些有一样的步态，这些相似之处重叠交叉。”[8]而对此更为集中的论述出现在《哲学研究》对他提出的“语言游戏”概念的辩护中。在该书中，维特根斯坦提出语言是由多种多样的语言游戏构成的，他设想他的论敌对他的这种观点可能会提出这样的诘难：“你避重就轻！你谈到了各种可能的语言游戏，但一直没有说什么是语言游戏的、亦即语言的本质。什么是所有这些活动的共同之处？”(第一部分，65节)[9]维特根斯坦对此回答道： 我无意提出所有我们称为语言的东西的共同之处何在，我说的倒是：我们根本不是因为这些现象有一个共同点而用同一个词来称谓所有这些现象，———不过它们通过很多不同的方式具有亲缘关系。由于这一亲缘关系，或由于这些亲缘关系，我们才能把它们都称为“语言”。(第一部分，65节)[10] 他还说：“我想不出比‘家族相似’更好的说法来表达这些相似性的特征；因为家族成员之间的各式各样的相似性就是这样盘根错节的：身材、面相、眼睛的颜色、步态、脾性，等等，等等。———我要说：各种‘游戏’构成了一个家族。”(第一部分，67节)[11]这又好比纺线时把纤维和纤维拧在一起，之所以能够形成一根整线，并不是因为有一条贯穿整根线的纤维，而是在于很多根纤维相互交缠在一起。(第一部分，67节) (二)哈特对“家族相似”概念的运用 和维特根斯坦一样，哈特也正是看到了长久以来人们在法律概念尤其是对“什么是法律？”这个问题上所存在的种种混乱和困惑而提出了自己对于法律概念的看法，并借鉴了维特根斯坦的“家族相似”概念。在《法律的概念》的开篇，哈特就提出了这一“法律理论的困惑”，即“由‘什么是法律’这个经久不绝的疑问所表现出来的关于法律一般本性的困惑”[12]。他认为过去对于“什么是法律？”这个问题的回答往往是采取给“法律”下定义的方式，而传统的定义方式就是属加种差的方式，这种定义方式恰恰“是建立在这样一个不言而喻的设想之上的：被界说之物所包括的全部事例都会具有定义所指出的共同特征”。[13]他认为这种设想是“教条主义式”的。实际上，一方面，语词的用法是相当开放的，“它并不禁止用语扩展到这样一些情况，即它们只具有正规情况的部分特征”[14]；而更为重要的是，“使一般用语的各个个别事例相互联系在一起的那种方式，往往与此种简单定义形式的设想相去甚远”[15]，因为这种联系方式是多种多样的：如人“脚”和山“脚”就是通过一种类比的方式联系在一起的，又如“健康的”身体、“健康的”脸色、“健康的”运动，这三个“健康的”就是通过一种核心式的方式联系在一起的，其中第一种情况体现该词的核心特征，第二种情况是核心特征的标志，第三种情况是核心特征的原因。此外，更为复杂的是一个概念之下的具体事例是构成这一概念的不同成分，如“铁路”这一概念就不仅包括火车和铁路线，还包括车站、搬运工和一个有限公司等。[16] 于是，哈特得出结论：用定义来解决问题已不可能。因此，“就法律、道德和政治术语来说，特别主要的，是理解一个一般性术语的各个个别被联系在一起的不同方式。”[17]正是在这里，他特别强调要注意维特根斯坦在《哲学研究》中的忠告对于法律和政治术语分析的巨大意义，并引述了维特根斯坦的如下这段话： 不要说：“它们一定有某种共同之处，否则它们不会都叫做‘游戏’”———而要看看所有这些究竟有没有某种共同之处———因为你睁着眼睛看，看不到所有这些活动有什么共同之处，但你会看到相似之处、亲缘关系，看到一整系列这样的东西。(第一部分，66节)[18] 而在哈特对于“什么是法律？”这一问题的回答上，他也确实谨守了维特根斯坦的这一忠告。哈特对于法律的观点常常被人们概括为“规则说”，即认为法律是第一性规则和第二性规则的结合。但他始终强调这只是法律制度的核心，而不是全部，它能够解释法律方面的许多问题，但不能阐明每一个问题。他说，“我们也不主张用它来定义‘法律’这个词”[19]，“使用‘法律’一词的各种各样的情况并不是由任何这种简单的一致性来连接的，而却是由诸种与主要情况不太直接的关系(往往是形式上或内容上的类似性)来连接的。”[20]第一性规则与第二性规则的结合只是“法律制度”这一表达方式的充分条件，而非充分必要条件。比如国际法尽管仅仅是由第一性规则构成的制度体系，但是它仍和其他法律制度通过家族相似的关系互相勾连而可以被称为“法律”。 (三)反本质主义 笔者认为，哈特运用“家族相似”理论来解决法律概念理解中存在的问题具有三重意义：一是反对法学中的本质主义，二是治疗法学思维中的理智疾病，三是为理解法律概念提供更为合适的方法。而这三重意义又是紧密结合在一起的。反对本质主义正是为了进行智性治疗，而智性治疗的目的又正是为了更为正确地理解法律概念。 就维特根斯坦来说，他引入“家族相似”这个概念，“既是为了批判曾经深深影响了他的早期思想的本质主义的哲学传统，更是为了让我们看清楚哲学中那些核心概念的用法”[21]。本质主义是在西方思想史上具有悠久传统的一种观念模式，寻求现象背后的本质也是人们一种根深蒂固的思维倾向。柏拉图的理念论就是这种本质主义的典型代表：各种各样善的东西的背后必定有一个共同本质使它们都可以叫做“善”，这种共同本质就是“善”的理念。早期维特根斯坦也认为语言无论其表现方式如何不同，都具有一种共同的本质，这就是它的逻辑形式。而后期维特根斯坦则抛弃了这种观点，认为语言是由各种不同的语言游戏通过“家族相似”的方式联系起来的整体。而正是这种本质主义的思维方式使人们患上了理智上的疾病，深深陷入了对于本质的无休无止的探寻而无法自拔。后期维特根斯坦所做的工作正是通过描述日常语言的用法，清除那些误解和混淆的用法，抵制那种本质主义的形而上学冲动，来治疗我们的这种理性疾患，从而把我们带回到“粗糙的地面上”，带回到语言的日常用法中。 而在法学中，这种本质主义的典型代表就是哈特在《耶林的概念天国与现代分析法学》一文中所批评的“概念天国”。[22]哈特深深地感到，“在法理学中，为了定义的目的而徒劳无益地去发现据认为是唯一可接受的用同一语词表示众多不同事物的理由，这造成了人们大量时间和精力的浪费”。[23]在他看来，“这种基本的错误在于这样一种信念，它相信法律概念是‘不变的’或‘封闭的’，理由是人们能够在一系列必要和充分的条件下对其作出完善的规定。”[24]他认为维特根斯坦和J。L。奥斯汀的学说虽然并不特别关注法律，但他们在语言的形式、一般概念的特征以及确定语言结构的规则等方面的论述给了法学研究以重要的启示。在这种语言哲学的影响下，现代分析法学对于过去概念法学所赖以立足的人类思想观念与语言进行了有力的批评，可以这么说，现代新分析法学区别于概念法学、同时也区别于以边沁和奥斯丁为代表的老分析法学的根本特征之一就在于它是建立在这种反本质主义的哲学基础之上的。[25] 这里，我们可以从哈特对于“法律”的概念的澄清来清楚地看到他的新分析法学的反本质主义特征。哈特认为，在法律上的主要争论常常就以“什么是法律？”这一问题的形态表现出来，而这一形态的一个更为含混的方式就是问：“什么是法律的本性(或本质)？”[26]在西方法理学中有一种历史悠久并且影响巨大的观点，就是认为法律的本质就是正义，这突出表现在自然法学者当中。在这种法律观的影响下，自然法学者常常认为不正义的法律就不能够被称为“法律”。而这在近现代西方自然法学与实证法学关于“恶法非法”还是“恶法亦法”、法律与道德的关系等争论中，尤其是二战后对于纳粹的法律是否能够称为“法律”的争论中表现得尤为突出。而为广大法律人所熟知的是，哈特本人也就这个问题与富勒进行了一场非常著名的论辩。[27]众所周知，哈特在这个问题上所持的是一种实证主义的立场，即认为法律并不因为其缺乏道德性而不能被称作“法律”，“恶法亦法”，纳粹的法律尽管如此违反人道但仍可被称为“法律”，只不过这种“法律”如此邪恶以至于人们不应去遵守。[28]我们过去常常仅仅就从实证主义的视角来分析哈特的论点，而往往忽视了哈特得出这种实证主义观点所依凭的方法。在笔者看来，哈特之所以会站在法律实证主义的立场，正是由于他采用了语言哲学的分析方法，尤其是“家族相似”这类反本质主义的思想方法。“恶法非法”和“恶法亦法”看似两个互相矛盾、水火不容的论点，但隐藏在这两个论点之后的都是一种本质主义的诉求，一旦我们消解了这种本质主义的诉求，问题似乎就不会显得那么尖锐了。既然法律没有一个绝对的唯一的本质，那么我们把什么称作“法律”就取决于我们使用这一概念的通常用法。如前所述，哈特通过一系列的分析认为法律的核心因素是第一性规则和第二性规则的结合，这是我们对于“法律”的通常用法，是一个规则体系被称为“法律”的充分条件，而既然纳粹的法律符合这一条件，那它就可以被称为“法律”。它虽然在法的正义性方面与其他法律制度不相似，但是，它却在两种规则结合的特征方面与其他法律制度相似，这就是一种“家族相似”。同样，第一性规则和第二性规则的结合也不能看作是法律的本质，“我们赋予第一性规则和第二性规则的结合以这一中心地位的理由，不是它们在这个位置上将起到一个词典的作用，而是它们具有强大的解释力。”[29] 三、“生活形式”与法学中的反基础主义 (一)维特根斯坦的“生活形式”概念 语言哲学区别于语言学的一个重要之处在于，语言学主要是以语言为研究对象的一门学科，侧重于研究语言的内部机制，而语言哲学则仅仅是把对于语言的研究作为一个途径，其最终的目的还是研究传统的本体论、认识论等诸问题，达到对世界的理解。“语言的哲学分析得出的道理是世界的道理，而不是语言的道理。”[30]因此，语言与世界、语言与现实的关系始终是语言哲学的中心问题。前期维特根斯坦对于这个问题持一种图像论的观点，即认为语言与世界是通过共同的逻辑形式结合在一起的，或者按照陈嘉映先生的说法，语言与现实之间“是一条边相切方式的接触”[31]。而后期维特根斯坦提出了著名的“语言游戏”说，在这样一种观点之下，“语言和现实难分彼此的大面积交织。”[32]“语言游戏”这一概念本身就已经体现出这样一种思想，而“生活形式”概念的提出则使之更为明确。事实上，在维特根斯坦的论述中，“语言”、“语言活动”、“语言游戏”常常就和“活动”、“生活”、“生活形式”等概念交织在一起。如“我还将把语言和活动———那些和语言编织成一片的活动———所组成的整体称作‘语言游戏’”(第一部分，7节)[33]、“想象一种语言就叫做想象一种生活形式”(第一部分，19节)[34]、“‘语言游戏’这个用语在这里是要强调，用语言来说话是某种行为举止的一部分，或某种生活形式的一部分。”(第一部分，23节)[35]不过，相对而言，“生活形式”是一个比“语言游戏”覆盖面更为广阔的概念，除“语言游戏”外，“生活形式”还包括其他许多内容，如人们在特定环境中、特定历史条件下形成的各种风俗、习惯、制度乃至于各种实践活动。[36]可以这么说，“语言游戏”是深深植根于“生活形式”之中的，有多少种生活形式就有多少种语言游戏，生活形式是我们得以理解语言游戏的基础，是语言游戏的意义来源。那么，我们在这里提到“生活形式”这一概念与哈特的法律思想有何关系呢？笔者认为，如果我们把“生活形式”和哈特关于承认规则的效力的论述对勘，就会发现非常有启发性的思想会聚。 (二)哈特的“承认规则”难题 在哈特的法律规则说中，承认规则是一个十分重要甚至可以说最为重要的一个概念。哈特认为构成一个法律制度基础的是承认规则，因为正是承认规则提供了检验某个规则是否为该法律制度中具有效力的一条法律规则的标准。用哈特的话来说，承认规则是一个“最终的规则”。 但是对于这样一个最终的规则，却常常给我们带来很多困惑，其中最为突出的一个困惑就是：既然承认规则为其他规则提供了效力标准，即只要是通过了承认规则检验的规则都是一个法律制度内有效力的法律规则，那么，承认规则本身是否有效力呢？承认规则本身的效力标准在哪里呢？这些问题一提出，我们刚刚在承认规则基础上建立起来的确定性似乎一下子失去了依凭，在承认规则的地基上建立起来的效力等级体系似乎立时成了空中楼阁。用哈特的话来说：“事情的这个方面从某一点导出令人绝望的要求：即我们怎样能够证明那些肯定是法律的根本的宪法规则真的是法？”[37]这可是关乎法律和法学的根本的大问题，很多法学家都对此作了探讨，其中最为著名的莫过于奥地利法学家凯尔森(Kelsen)的基本规范说。凯尔森从新康德主义的立场出发，认为法律规范自上而下形成了一个效力等级体系，上一级规范是下一级规范的效力来源，而这效力等级体系最终止步于一个最高的规范，他称之为基本规范，对于基本规范的效力，他认为这是假定有效的，因为如果没有这一假定，法律制度也就不可能存在。[38]哈特并不赞同凯尔森的观点，他在这个问题上有自己的独到的见解。 笔者认为，哈特在这个问题上有这样几层意思。首先，他批评了凯尔森的假定说，认为承认规则既不是有效力的，也不是无效力的，而只是被认为这样使用是合适的。 其次，他认为当我们问到承认规则的“效力”时，我们试图回答的，不再是我们原来借助于承认规则所回答的那类问题，我们已由“某一特定规则是有效的规则，因为它符合女王议会制订的就是法这一规则”的说法转为另一种说法：“在英国，这最后的规则由法院、官员和私人用作最终的承认规则”。这就意味着，我们已经由法律的内在陈述转到了外在陈述。[39] 再次，哈特又对说一个规则“存在”这个词作了分析。哈特说，我们可以通过外部观察得到一个规则是否存在的看法而不去说它是否有“效力”，但在一个包括了承认规则的规则体系中，“存在”一词的用法就有了变化。按照前一种说法，“存在”仅仅是一种外部陈述，而按照后一种说法，“存在”就是一种内部陈述。这也就能解释为什么一个法律制度内的规则尽管可能被普遍抛弃但我们仍可说它是“存在”的，即它是有“效力”的。但对于承认规则自身，它“只是作为法院、官员和私人依据一定标准确认法律这种复杂而通常又协调的实践而存在。” 第四，哈特又对承认规则到底是“法”还是“事实”进行了探讨，哈特认为，无论把承认规则单独看成“法”还是单独看成“事实”都不完全适当，承认规则既可以说是“法”也可以说是“事实”。说它是“法”，是因为承认规则作为一个为其他规则提供效力标准的规则，可以被认为是一个法律制度的确定的特征，因此它本身值得称为“法”；说它是“事实”，是因为主张这样一个规则的存在，实际上是对一个实际的事实作出的外在陈述，这个事实涉及“有实效的”制度的规则被确认的方式。“最终的承认规则可以从两种观点来对待：一种观点体现在对承认规则存在于这个制度的实践中的事实所作的外在陈述之中；另一种观点体现在用承认规则确认法律的那些人所作的关于效力的内在陈述之中。” 第五，哈特进一步探讨了这样一个问题，即一个法律制度的存在意味着什么？在他看来，对于一个法律制度的存在来说，有两个最低限度的条件是必需的和充分的：一方面，根据这个制度的最终效力标准是有效的那些行为规则必须普遍地被遵守；另一方面，该制度规定法律效力标准的承认规则及其改变规则和审判规则，必须被其官方有效地接受为公务行为的普遍的公共标准。而哈特甚至说，在极端的情况下，内在观点及其特有的对法律语言的规范用法可能仅限于官方世界。